Vertrieb von Tierarzneimitteln

B.1 Geltungsbereich

31. Das Kartellgesetz (KG) gilt unter anderem für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen (Art. 2 Abs. 1 KG).

32. Als Unternehmen gelten gemäss Artikel 2 Absatz 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln sowie die Tierärzte/innen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

33. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden getroffen haben, wird nachstehend eingegangen (Kap. B.3.1 und B.4.1).

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

34. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).

35. Aufgrund der hochwertigen Rechtsgüter, die betroffen sind, sowie der für sie bestehenden Risiken hat der Gesetzgeber die Frage, wer Tierarzneimittel vertreiben und abgeben darf, nicht dem freien Markt überlassen. Vielmehr hat er einerseits geregelt, wer für den Vertrieb und die Abgabe zugelassen ist, und andererseits bestimmt, über welche Ausbildung und anderen Voraussetzungen die zugelassenen Personen verfügen müssen.

36. Hinsichtlich des Vertriebs von Tierarzneimitteln bestehen verschiedene Vorschriften auf Kantons- und Bundesebene, wobei im vorliegenden Fall jene zu prüfen sind, welche für den Vertrieb gemäss Randziffer 74 ff. hinsichtlich des Untersuchungsgegenstandes relevant sind. Grundlegend ist in diesem Zusammenhang das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene HMG. 17

37. Gemäss neuem (und altem) Recht dürfen Tierarzneimittel in der Schweiz nur vertrieben werden, wenn sie bei der Swissmedic registriert sind. Swissmedic prüft anhand der von der Vertriebsfirma einzureichenden Dokumentation, ob die Tierarzneimittel gemäss den geltenden Vorschriften die Anforderungen in Bezug auf Sicherheit, Wirksamkeit und Qualität erfüllen (Art. 5 ff. HMG).

38. Das HMG regelt, wer grundsätzlich zur Abgabe von Tierarzneimitteln berechtigt ist: Artikel 24 Absatz 1 Buchstaben a und b HMG sehen vor, dass neben Medizinalpersonen - unter Vorbehalt der kantonalen

17 Das HMG ersetzt insbesondere die Interkantonale Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel vom 3. Juni 1971, das Regulativ über die Ausführung der interkantonalen Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel vom 25. Mai 1972, die Richtlinien der IKS betreffend Anforderungen an die Dokumentation für die Registrierung von Tierarzneimitteln (Registrierungs-Richtlinien Tierarzneimittel) vom 23. Mai 1997, die Richtlinien der IKS betreffend den Grosshandel mit Arzneimitteln vom 20. Mai 1976, die Richtlinien der IKS betreffend die Herstellung von Arzneimitteln (Herstellungsrichtlinien vom 18. Mai 1995), die Richtlinien der IKS betreffend die Herstellung von pharmazeutischen Wirkstoffen (Wirkstoff-Richtlinien) vom 23. Mai 1985 und die Richtlinien der IKS betreffend die Herstellung und den Vertrieb von Medizinalfutter (Medizinalfutter-Richtlinien) vom 19. Mai 1988.

Bestimmungen über die Selbstdispensation

18 - insbesondere auch "Apothekerinnen und Apotheker auf ärztliche Verschreibung und in begründeten Ausnahmefällen auch ohne ärztliche Verschreibung" Tierarzneimittel 19 abgeben dürfen. In diesem Zusammenhang betont das BAG, dass nach den Grundsätzen des HMG - im Gegensatz zur bisherigen Praxis - als Abgabeberechtigte primär die Apotheken und erst dann die Tierärzte/innen vorgesehen sind. Die Abgabe von Arzneimitteln entspreche der spezifischen Ausbildung der Apotheker/innen, weshalb sie grundsätzlich und in erster Linie für die Abgabe zuständig seien. Erst an zweiter Stelle stehe die Abgabe durch die übrigen Medizinalpersonen, unter Vorbehalt der jeweiligen kantonalen Bestimmungen über die Selbstdispensation. Die Abgabe von Arzneimitteln durch Ärzte/innen sollte nach den Grundätzen des HMG nicht die Regel sein. Das HMG stelle die Kontrolle gemäss dem 4-Augen-Prinzip - Arzt verschreibt, Apotheker gibt ab - ins Zentrum. Dieser Grundsatz gelte ebenso für die Abgabe von Tierarzneimitteln. In diesem Sinne regle es auch die neue TAMV. Zur Abgabe von nicht rezeptpflichtigen Tierarzneimitteln sind zudem unter anderem auch eidgenössisch diplomierte Drogisten/innen berechtigt (Art. 25 Abs. 1 Bst. b HMG).

39. Artikel 42 Absätze 1 und 2 HMG sehen vor, dass ein Arzneimittel für Tiere nur verschrieben oder abgegeben werden darf, wenn die verschreibende Person das Tier oder den Tierbestand, bei Nutztieren zusätzlich deren Gesundheitszustand kennt. Gemäss Wortlaut dieser Bestimmungen muss nur die ein Arzneimittel verschreibende Person - das heisst regelmässig der/die Tierarzt/Tierärztin -, nicht aber die abgebende Person das Tier oder den Tierbestand beziehungsweise bei Nutztieren deren Gesundheitszustand kennen. Da Apotheker/innen Tierarzneimittel nicht verschreiben sondern lediglich abgeben, wird der Vertrieb von Tierarzneimitteln an Apotheken beziehungsweise die Abgabe von Tierarzneimitteln durch Apotheken von diesen Vorschriften nicht eingeschränkt. Aus Artikel 42 Absätze 1 und 2 HMG folgt somit, dass der/die verschreibende Tierarzt/Tierärztin den Tierbestand beziehungsweise den Gesundheitszustand der Nutztiere zwar kennen muss, zur Abgabe hingegen sind daneben auch die Apotheker/innen 20 zugelassen, und zwar für alle Arzneimittelkategorien.

18 Vgl. unten Rz. 42.

19 Unter den Begriff Arzneimittel fallen neben Humangrundsätzlich auch Tierarzneimittel; vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG.

20 Die Abgabekompetenz der Drogisten/innen sowie weiterer Personen, die über eine angemessene Ausbildung verfügen, für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel der Kategorien D bzw. E ergibt sich aus Art. 25 HMG.

40. Diese gesetzessystematische Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck dieser Normen des HMG, welche die illegale Verwendung von Arzneimitteln zur Förderung der Aufzucht von Tieren verhindern, nicht aber Apotheker/innen vom Vertrieb von Tierarzneimitteln ausnehmen wollen. Kennt der/die Tierarzt/Tierärztin das Tier oder den Tierbestand beziehungsweise bei Nutztieren auch deren Gesundheitszustand, spricht nichts dagegen, dass ein Tierarzneimittel (gegebenenfalls bei Vorliegen eines entsprechenden Rezeptes des/der Tierarztes/Tierärztin) durch eine Apotheke abgegeben werden kann. Den Materialien ist diesbezüglich nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

21 Im Übrigen teilt auch das BAG diese Ansicht.

22 Das HMG schränkt damit die Abgabe von Tierarzneimitteln durch Apotheken nicht ein. Ferner verhindern auch die existierenden kantonalen Vorschriften den Vertrieb von Tierarzneimitteln durch Apotheken nicht.

41. Wer Tierarzneimittel ein- oder ausführt, vertreibt, abgibt oder an Nutztiere verabreicht oder verabreichen lässt, ist gemäss Artikel 43 HMG verpflichtet, über den Ein- und Ausgang dieser Arzneimittel Buch zu führen und die Belege aufzubewahren. Dieser Artikel bezweckt, dass Nutztiere nicht mit illegalen Arzneimitteln behandelt werden und dass Absetzfristen vor der Schlachtung (zur Verhinderung von Arzneimittelrückständen im Fleisch) eingehalten werden.

23 Zudem wird aufgeführt, dass eine Statistik über die Menge der verwendeten Tierarzneimittel ein gutes Frühwarnsystem darstellen würde, was vor allem hinsichtlich des Antibiotikaverbrauchs von grosser Bedeutung ist. Diese Bestimmung verhindert den Vertrieb von Tierarzneimitteln durch Apotheken nicht, da die Apotheker/innen diese Vorschrift erfüllen können.

42. Das Recht zur Abgabe von Tierarzneimitteln durch die Tierärzte/innen beziehungsweise das Recht zur Selbstdispensation ist nicht in allen Kantonen explizit vorgesehen. Jedoch dulden alle Kantone die Selbstdispensation. So beschränken sich die Tierärzte/innen bei der Abgabe von Tierarzneimitteln grundsätzlich nicht nur auf die Erstabgabe, sondern geben im Rahmen einer Behandlung bei Bedarf wiederholt Tierarzneimittel ab.

24 Nur rund 9% der Tierärzte/innen beschränken sich manchmal oder öfters auf die Erstabgabe.

21 Vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte BBl 1999 III S. 3525. 22 Vgl. oben Rz. 38.

23 Botschaft zum HMG, BBl 1999 III S. 3525 f.

24 Die Aktenverweise auf die Antworten der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln sowie auf die Tierärzte/innen beziehen sich auf die auswertbaren Antworten.

43. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesrecht und das kantonale Recht den Vertrieb und die Abgabe von Tierarzneimitteln regeln, und dass für die Abgabe neben Tierärzten/innen insbesondere auch Apotheken zugelassen sind.

25 Mit anderen Worten gibt es - abgesehen von kantonalen Bestimmungen über das Verbot der Selbstdispensation durch Tierärzte/innen

26 - weder nach altem noch nach neuem Recht Vorschriften, die für den Vertrieb von Tierarzneimitteln an Tierärzte/innen und Apotheken beziehungsweise für die Abgabe von Tierarzneimitteln durch Tierärzte/innen und Apotheken Wettbewerb nicht zulassen.

B.3 Zulässigkeit der Wettbewerbsabrede zwischen den Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln

B.3.1 Wettbewerbsabrede

44. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

45. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) Die an der Abrede beteiligten Unternehmen wirken bewusst und gewollt zusammen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. Diese Definition umfasst sowohl Vereinbarungen als auch Empfehlungen und abgestimmte Verhaltensweisen.

46. Der weitgehende Ausschluss von Apotheken vom Vertrieb von Tierarzneimitteln ist, wie nachfolgend aufgezeigt wird, als eine Wettbewerbsabrede zwischen den Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren.

47. Der Exklusivvertrag zwischen dem VTG/SVVF und der GST, welcher den Vertrieb von Tierarzneimitteln von 1951 bis 1993 regelte und vorsah, dass die Mitglieder des VTG/SVVF ihre Produkte nur an Tierärzte/innen liefern dürfen (vgl. Rz. 2), wäre wohl als eine Vereinbarung im Sinne des (aktuell geltenden) Artikels 4 Absatz 1 KG anzusehen gewesen. Da dieser Exklusivvertrag formell nicht mehr existiert, muss geprüft werden, inwiefern er noch Auswirkungen auf dem Markt hat beziehungsweise ob das Verhalten der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise darstellt.

25 Für die Abgabe der nicht verschreibungspflichtigen Tierarzneimittel sind neben Tierärzten/innen und Apothekern/innen unter anderem auch Drogisten/innen zugelassen (Art. 25 HMG); vgl. auch Fn. 10 und 20 sowie Rz. 38 und 75.

26 Vgl. Rz. 42.

48. Eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG liegt vor, wenn mehrere Unternehmen ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren Marktverhalten der anderen Unternehmen anpassen, so dass - selbst ohne Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung - die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt. Dabei ist zu beachten, dass ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten an sich noch keine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG darstellt, selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass sich die übrigen Marktteilnehmer gleich verhalten werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wirkungen ausgehen. Die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise setzt vielmehr ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken beziehungsweise ein Mindestmass an Verhaltenskoordination voraus.

27 Nach SCHMIDHAUSER ist dabei zu beachten, dass der Nachweis eines eigentlichen Plans kein Erfordernis für das Vorliegen einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise sein kann: "Das stillschweigende Abstimmen setzt lediglich voraus, dass ein Unternehmen ein bestimmtes Verhalten einschlägt in der Erwartung, dass ihm die anderen Marktteilnehmer folgen werden, und dass diese anderen Marktteilnehmer in Kenntnis der Erwartung eben dieser Erwartung folgen: 'Es sind also tatsächlich eigene Handlungen, gekoppelt mit bestätigten Erwartungen gleicher Handlungen anderer, die mutatis mutandis zur Gegenseitigkeit führen' (m.w.Nw.)." 28

49. Vom bewussten Parallelverhalten zu unterscheiden sind die im Bereich von Artikel 5 KG erlaubten Parallelverhalten - das strukturbedingte (auch natürliche, blosse, reine, nicht kollusive) und das gewöhnliche Parallelverhalten

29 -, welche vom Begriff der Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG nicht erfasst sind.

30 Das strukturelle stellt ein gleichförmiges Verhalten dar, das sich aus einer bestimmten

27 So BGE 129 II 18, 27 E. 6.3 m.w.Nw. (= RPW 2002/4, S. 737, E. 6.3); vgl. zum Ganzen auch BGE 124 III 495 E. 2a; RPW 1997/4, S. 471, Rz. 13; RPW 2001/3, S. 515, Rz. 23; RPW 2002/1, S. 81, Rz. 16; RPW 2003/2, S. 279, Rz. 33; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 269; WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: VON BÜREN/DAVID (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2: Kartellrecht, S. 69. 28 BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz (HOMBURGER/ SCHMIDHAUSER/ HOFFET/DUCREY [Hrsg.]), Zürich 1997, Art. 4 N 46. 29 Zum Begriff des strukturbedingten und gewöhnlichen Parallelverhaltens und den nachfolgenden Ausführungen: ANDREAS AIGNER, Kollektive Marktbeherrschung im EG-Vertrag, Wien 2001, S. 12 f.; ZÄCH (zit. in Fn. 27), Rz. 356. 30 BGE 129 II 18, 27 E. 6.3 (= RPW 2002/4, S. 737, E. 6.3); RPW 2002/1, S. 81, Rz. 16; vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, Sonderdruck, S. 78, sowie statt vieler ZÄCH (zit. in Fn. 27), Rz. 270 ff. und ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 1192.

Marktstruktur 31 ergibt. Es fehlt somit an einem bewussten und gewollten Zusammenwirken der Unternehmen.

32 Spieltheoretisch ausgedrückt beruht das Verhalten der Unternehmen auf so genannten dominanten Strategien (d.h. Strategien, bei welchen ein Unternehmen den höchsten Profit erzielt, unabhängig davon, was die anderen Unternehmen/Konkurrenten tun). Das gewöhnliche Parallelverhalten zeichnet sich als gleichförmiges Verhalten aus, das auf exogenen Faktoren beruht. Solche Faktoren können unter anderem Kostenschübe für Inputfaktoren, neue gesetzliche Bestimmungen sein.

33 Wettbewerbsabreden und strukturbedingtes Parallelverhalten beruhen dagegen auf endogenen Faktoren, das heisst Faktoren, welche die Unternehmen beeinflussen können.

50. Von dem bis 1993 bestehenden Exklusivvertrag zwischen dem VTG/SVVF und der GST hatte über den Mitgliederkreis des VTG/SVVF hinaus eine Reihe von Herstellern und Grossisten Kenntnis, andere - nach eigenen Aussagen - nicht. Auf den Umsatzzahlen zwischen 1997-1999 basierend, wiesen jene Hersteller und Grossisten, die vom Exklusivvertrag Kenntnis hatten, zusammen schätzungsweise 60%-70% Marktanteil auf. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Mitglieder des VTG/SVVF einen Marktanteil von etwa 60%-70% (gemessen an den Umsatzzahlen zwischen 1997-1999; vgl. Rz. 88). Mehrere Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln gaben an, sich ausdrücklich oder überhaupt nicht an diesen Vertrag gehalten zu haben, andere lieferten aus anderen Gründen nicht an die Apotheken oder teilweise nur gegen Rezept. Auf den Umsatzzahlen zwischen 1997-1999 basierend, hatten jene Hersteller und Grossisten, die sich an den Exklusivvertrag hielten, zusammen schätzungsweise einen Marktanteil von 60%-70%.

51. Gemäss Angaben einer deutlichen Mehrheit der Hersteller und Grossisten existieren neben dem Exklusivvertrag keine weiteren expliziten Abmachungen oder Empfehlungen zwischen den Herstellern und Grossisten, welche den Ausschluss der Apotheker/innen zum Ziele haben, oder die Hersteller und Grossisten haben keine Kenntnis davon.

52. Während ein Teil der Hersteller und Grossisten den Verkauf von Tierarzneimitteln durch Apotheken befürwortet, ist ein Teil - überwiegend VTG/SVVF-Mitglieder - dagegen, bleibt diesbezüglich neutral oder befürwortet den Verkauf nur unter bestimmten Voraussetzungen.

31 Unter Marktstruktur sind beispielsweise folgende Elemente zu subsumieren: Anzahl der Anbieter und Nachfrager, Grad der Produktdifferenzierung, Markteintrittsbarrieren, Kostenstrukturen, Grad der vertikalen Integration (vgl. FREDERICK MICHAEL SCHERER/DAVID ROSS, Industrial Market Structure and Economic Performance, 3. Aufl., Boston 1990, S. 5).

32 Vgl. auch BBl 1995 I S. 545. 33 ZÄCH (zit. in Fn. 27), Rz. 356.

53. Unabhängig vom ehemaligen Exklusivvertrag, von allfälligen Abreden sowie der Befürwortung oder Ablehnung des Vertriebes von Tierarzneimitteln über Apotheken verkaufen die Hersteller und Grossisten Tierarzneimittel faktisch beinahe ausschliesslich an Tierärzte/innen und schliessen die Apotheken weitgehend vom Verkauf von Tierarzneimitteln aus.

34 Die tatsächlich erfolgenden Belieferungen an Apotheken belaufen sich auf marginale Mengen.

35 Meist erfolgen diese seitens kleinerer Hersteller und Grossisten, oder es handelt sich bezogen auf den Gesamtmarkt und -umsatz aller Tierarzneimittel um Nischenprodukte. Teilweise verlangen diese Hersteller und Grossisten ein Rezept.

54. Die vertretenen Mitglieder des VTG/SVVF bestreiten, dass die Nicht-Belieferung der Apotheken ihre Ursache im ehemaligen Exklusivvertrag habe, der als abgestimmte Verhaltensweise faktisch weiterbestehe. Vielmehr treffe jedes einzelne Mitglied den kommerziellen Entscheid seines Vertriebskanals selbstständig; das beanstandete Verhalten ergebe sich aus einem "unilateralen, wirtschaftlich rationalen und kartellrechtlich effizienten Verhalten". Einziger Grund für die Nicht-Belieferung der Apotheker/innen sei deren fehlende Ausbildung. Weder habe das Sekretariat eine abgestimmte Verhaltensweise bewiesen, noch einen Kausalzusammenhang nachgewiesen, noch Angaben über die Teilnehmer der angeblichen Abrede gemacht.

55. Im Gegensatz zu Wettbewerbsabreden zum Beispiel in Form von schriftlichen Verträgen, gentlemen's agreements und Beschlüssen liegt es gerade in der Natur der so genannten "aufeinander abgestimmten Verhaltensweise", dass sie sich in der Regel nicht anhand von physisch vorhandenen Urkunden belegen lässt. Aus diesem Grund wird in der Literatur und der Judikatur hervorgehoben, dass die Wettbewerbsbehörden Hinweise auf ein unerlaubtes, bewusstes Parallelverhalten in vielen Fällen nur aus Indizien gewinnen können.

36 Dabei ist anerkannt, dass die Existenz eines ehemaligen kollusiven Verhaltens einen kooperationsfördernden Faktor für ein späteres kollusives Verhalten darstellen kann.

37 Auch das Bundesgericht betont, dass Gleichverhalten eine abgestimmte Verhaltensweise indizieren kann. 38

34 Vgl. Rz. 90 ff. 35 Vgl. Rz. 90 ff.

36 So explizit VON BÜREN/MARBACH (zit. in Fn. 30), Rz. 1190; vgl. auch BGE 129 II 18, 27 E. 6.3 i.f.; EuGH in Sachen Geigy/Kommission ("Farbstoff-Urteil"), Slg. 1972, 836 E. 37.

37 Auf diese Pfadabhängigkeit weisen etwa hin: MATTHEW B. KREPPS, 1999, "Facilitating Practices and the Path-Dependence of Collusion", International Journal of Industrial Organization, 17, S. 887 ff.; National Economic Research Associates, "Merger Appraisal in Oligopolistic Markets", Office of Fair Trading, Research Paper 19, 1999, S. 85. 38 BGE 129 II 18, 27 E. 6.3 w.m.Nw.

56. Wie in Randziffer 53 ausgeführt, hat - bezogen auf den gemeinsamen Marktanteil - ein grosser Teil der Hersteller und Grossisten den ehemaligen Exklusivvertrag gekannt und angewandt. Auch zehn Jahre nach Auflösung des Exklusivvertrages hat sich das Verhalten dieser Hersteller und Grossisten nicht geändert: Obwohl der Vertrag formell nicht mehr besteht, werden die Apotheken doch de facto - genau gleich wie zu Zeiten des Exklusivvertrages - weitgehend von der Belieferung mit Tierarzneimitteln ausgeschlossen.

57. Aufgrund der heterogenen Strukturen auf Seiten der Hersteller und Grossisten und ihrer Produkte hätte die Aufhebung des Exklusivvertrages vor über zehn Jahren bei funktionierendem Wettbewerb dazu führen müssen, dass doch ein nennenswerter Teil der Unternehmen zumindest gewisse Produkte an die Apotheken geliefert hätte. De facto blieb der Lieferboykott jedoch nahezu unverändert bestehen. Würde jeder einzelne Hersteller und jeder einzelne Grossist den Vertrieb jedes einzelnen seiner Tierarzneimittel nach betriebswirtschaftlichen Kriterien organisieren, so wäre die Wahrscheinlichkeit gering, dass praktisch alle zum identischen Ergebnis kommen: zum kategorischen Ausschluss sämtlicher Apotheken. Vielmehr müssten die Hersteller und Grossisten zum Beispiel bei einem Teil der Tierarzneimittel zum Ergebnis kommen, dass diese aufgrund ihrer Unbedenklichkeit für Mensch, Tier und Umwelt selbst von Apothekern/innen ohne spezifische veterinärmedizinische Kenntnisse abgegeben werden können. Einige Hersteller und Grossisten könnten etwa zur Erkenntnis gelangen, dass durch den Vertrieb über Apotheken der Absatz erhöht werden könnte. Andere könnten sich überlegen, dass die Apotheken aufgrund von Zusatzausbildungen zumindest einen Teil der Tierarzneimittel vertreiben könnten. Die Einheitlichkeit in der Beurteilung der Apotheker/innen als generell unfähig für die Abgabe sämtlicher Tierarzneimittel (inklusive z.B. Spezialnahrung für Hunde und Katzen) ist folglich ein Indiz dafür, dass die Hersteller und Grossisten davon abgesehen haben, für ihr Produktsortiment beziehungsweise sogar für jedes einzelne ihrer Tierarzneimittel eine unternehmensbeziehungsweise produktspezifische Risikobeurteilung vorzunehmen. Die vorliegende Einheitlichkeit spricht somit weniger für eine spezifische Risikobeurteilung als für eine abgestimmte Verhaltensweise.

58. Dieser Umstand belegt, dass der ehemalige Exklusivvertrag beziehungsweise die "ratio" dieses Vertrages, der explizit Exklusivität zwischen den Herstellern/Grossisten und Tierärzten/innen sowie den Ausschluss der Apotheken vorsah, faktisch weiterhin das Verhalten wichtiger Marktteilnehmer massgeblich beeinflusst.

59. Würde - wie es die vertretenen Mitglieder des VTG/SVVF behaupten - der Grund für den Verzicht auf die Belieferung effektiv nicht in den Nachwirkungen des früheren Exklusivvertrages liegen, "sondern schlicht darin, dass dieses Verhalten für jeden einzelnen Hersteller und

Grossisten kommerziell rational und kartellrechtlich effizient ist", so wäre nicht einzusehen, aus welchem Grund sich die Mitglieder des Verbandes veranlasst sahen, den über 40 Jahre lang geltenden Exklusivvertrag überhaupt zu vereinbaren.

60. Dieser Vertrag beziehungsweise seine Nachwirkungen dienen auch heute noch als kooperationsförderndes Element, mit dessen Hilfe die Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln - unabhängig von der formellen Mitgliedschaft beim heutigen VTG/SVVF - das Verhalten ihrer Konkurrenten antizipieren und angleichen beziehungsweise aufeinander abstimmen können. 39 Die Aussage einer Herstellerin, sie sei nicht Mitglied des VTG/SVVF, weil "keine Vorteile ersichtlich" seien, "da bei wichtigen Entscheiden Nichtmitgliederfirmen angefragt werden", ist ein Indiz dafür, dass zentrale Anliegen und Verhaltensweisen der Hersteller und Grossisten unabhängig von einer Mitgliedschaft im VTG/SVVF besprochen und aufeinander abgestimmt werden, wodurch Abreden marktumfassenden Charakter erhalten können. Indem praktisch alle Hersteller und Grossisten - sowohl die am damaligen Exklusivvertrag beteiligten Mitglieder des VTG, die heutigen Mitglieder des SVVF sowie die Nicht-Mitglieder des VTG/SVVF - nur an Tierärzte/innen liefern und dadurch abschätzen können, wie sich die anderen verhalten, gelingt ihnen der Ausschluss des Risikos des freien Wettbewerbs.

61. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass das Verhalten der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln, die Apotheken vom Vertrieb mit Tierarzneimitteln auszuschliessen, 40 eine abgestimmte Verhaltensweise und damit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG darstellt. Als an der Wettbewerbsabrede beteiligt gelten diejenigen Hersteller und Grossisten, welche Tierarzneimittel zwar grundsätzlich an Tierärzte/innen, aber nicht regelmässig an Apotheken geliefert haben. Umgekehrt gelten als nicht an der Abrede beteiligt diejenigen Hersteller und Grossisten, die Apotheken nicht boykottiert haben, das heisst insbesondere diejenigen Unternehmen, die Apotheken (ohne Vorlage eines Rezepts) mit Tierarzneimitteln beliefert haben oder die keine Gelegenheit zur Belieferung hatten (insb. weil Apotheken niemals Tierarzneimittel bei ihnen bestellt haben) oder die weder an Apotheken noch an Tierärzte/innen geliefert haben (insb. weil sie andere Vertriebskanäle haben).

39 Vgl. Verfügung der Weko in Sachen Fahrschule Graubünden, RPW 2003/2, S. 279, Rz. 33 m.w.Nw.

40 Dazu gehören selbstverständlich nicht nur die von den Herstellern und Grossisten hauptsächlich praktizierten direkten Lieferverweigerungen, sondern auch indirekte Liefer-Boykotte wie insbesondere die Bereitschaft, nur zu unüblichen, unsachlichen bzw. schikanösen Bedingungen - wie z.B. nur gegen Vorweisung eines Rezepts - an Apotheken zu liefern (vgl. dazu auch unten Rz. 93 und 146., vgl. auch Rz. 90 ff.).

B.3.2 Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Wettbewerbsabrede zwischen den Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln

62. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

63. Gemäss den Ausführungen in Randziffer 44 ff. stellt der weitgehende Ausschluss von Apotheken vom Vertrieb von Tierarzneimitteln eine Wettbewerbsabrede zwischen den Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG dar. Daher ist im Folgenden zu prüfen, ob die Abrede zwischen den Herstellern und Grossisten zu einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG führt.

B.3.2.1 Qualitative Kriterien

64. Die Apotheker/innen werden weitgehend vom Vertrieb von Tierarzneimitteln ausgeschlossen (Ausschluss eines Absatzkanals; vgl. Rz. 53). Der Vertrieb von Tierarzneimitteln erfolgt beinahe ausschliesslich an Tierärzte/innen. Dadurch können die Apotheken praktisch keine Tierarzneimittel an Tierhalter/innen vertreiben beziehungsweise wird ihnen der Zugang zum relevanten Markt weitgehend verunmöglicht (vgl. auch Rz. 67 ff.). Die Wettbewerbsabrede zwischen den Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln erfüllt angesichts des weitgehenden Ausschlusses der Apotheken die qualitativen Voraussetzungen für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung.

B.3.2.2 Quantitative Kriterien

65. Weiter soll die Frage geprüft werden, ob die Wettbewerbsabrede der Hersteller und Grossisten auch in quantitativer Hinsicht erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb hat. Um festzustellen, ob die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb in quantitativer Hinsicht erheblich beeinträchtigt, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

66. Anschliessend wird bei der Prüfung, ob die Wettbewerbsabrede in quantitativer Hinsicht den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, auf den aktuellen und potenziellen Wettbewerb abgestellt. 41

41 RPW 2001/4, S. 676 f., Rz. 113 ff.; RPW 1999/2, S. 231 ff., Rz. 58 ff.

B.3.2.2.1 Relevanter Markt

B.3.2.2.1.a Sachlich relevanter Markt

67. Der sachlich relevante Markt umfasst gemäss analoger Anwendung von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a VKU alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden.

68. Die von den Herstellern und Grossisten angebotenen Produkte bestehen in einer Palette von Tierarzneimitteln. Die Hersteller und Grossisten benutzen für den Verkauf ihrer Produkte (Tierarzneimittel) verschiedene Absatzkanäle (vgl. Abbildung 1). Grösstenteils liefern beziehungsweise vertreiben sie ihre Tierarzneimittel an Tierärzte/innen und vereinzelt an Apotheken (vgl. Rz. 53 und 90 f.), ferner an Futtermühlen, Labors, Forschungsanstalten, kantonale Ämter oder etwa Universitätskliniken (Tierspitäler und -kliniken, Bern und Zürich), kantonale Veterinärämter, das BVET, Mischfutterhersteller, Landi, Molkereien, Pet-Shops, landwirtschaftliche Mühlen und an die Armeeapotheke.

42 Über 70% des Tierarzneimittelumsatzes aller Hersteller und Grossisten gelangen an die Tierärzte/innen.

43 Lediglich 14 kleinere Hersteller und Grossisten (13 weisen weniger als 0,5%, einer rund 4% Marktanteil auf) liefern mehr als 50% ihrer Tierarzneimittel nicht an Tierärzte/innen.

69. Die Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln sind teilweise auf verschiedenen, teilweise auch auf derselben Marktstufe tätig: Von den befragten Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln handelt es sich bei rund 20% um Hersteller und bei rund 40% um Grossisten. Rund 30 % sind sowohl als Hersteller als auch als Grossisten tätig. 44 Unter Unternehmen, die gleichzeitig als Hersteller und Grossisten auftreten, sind beispielsweise Hersteller mit eigenem Vertrieb zu verstehen oder etwa Hersteller und Grossisten, die für einige Tierarzneimittel nur als Hersteller und für andere nur als Grossisten tätig sind. Ferner sind auch einzelne Apotheken als Hersteller von Tierarzneimitteln tätig. Eine strikte Trennung von Herstellungs- und Vertriebsstufe erübrigt sich in Bezug auf die Analyse der vorliegenden Verhaltensweise: Die Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln treten gegenüber den Apotheken als Verkäufer beziehungsweise als Bezugsquellen von Tierarzneimitteln und in diesem Sinne als Unternehmen gleicher Marktstufe auf.

42 Vgl. Abbildung 1.

43 Die aufgeführten Marktanteile stellen Schätzungen dar, insoweit die Angaben der Hersteller und Grossisten über die Marktanteile nicht vollständig sind.

44 Bei ca. 10 % der befragten Unternehmen fehlten die Angaben oder die Unternehmen waren beispielsweise nicht mehr als Hersteller oder Grossisten tätig.

70. Die Hersteller und Grossisten beliefern sich auch gegenseitig. Bei einigen Herstellern und Grossisten belaufen sich die Lieferungen an andere Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln auf 30% und mehr.

71. Da die Hersteller und Grossisten für ihre Produkte (Tierarzneimittel) Absatzkanäle suchen, können sie als Nachfrager von Vertriebswegen (Absatzkanälen) für Tierarzneimittel bezeichnet werden. 45

Abbildung 1: Vertrieb von Tierarzneimitteln (schematische Darstellung)

Quelle: Weko 2004

72. Der Begriff der "Marktgegenseite" bezeichnet die Gegenseite derjenigen Unternehmen, welchen die unzulässige Abrede bezie-

45 Vgl. etwa RPW 2001/4, S. 659, Rz. 53; RPW 1997/3, S. 380 ff., Rz. 83 ff.

hungsweise das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird.

46 Vorliegend bilden daher die in Randziffer 68 genannten Absatzkanäle für Tierarzneimittel (vor allem die Tierärzte/innen) die Marktgegenseite. Die Marktgegenseite kann als Anbieterin von Vertriebswegen für Tierarzneimittel benannt werden. Da die Apotheken vom Vertrieb von Tierarzneimitteln weitgehend ausgeschlossen werden (vgl. Rz. 90 f.), sind sie als vorwiegend potenzieller Absatzkanal beziehungsweise vorwiegend potenzielle Anbieter von Vertriebswegen von Tierarzneimitteln zu betrachten.

73. Die Tierärzte/innen sowie die Apotheker/innen (und teilweise auch die anderen Absatzkanäle) verkaufen die Tierarzneimittel an die Tierhalter/innen (vgl. Abbildung 1). Für die Tierarzneimittel der Kategorien A und B ist dabei ein Rezept auszustellen, das den Tierhaltern/innen den Bezug eines solchen Tierarzneimittels ermöglicht (vgl. Rz. 4).

74. Gemäss Artikel 4 HMG wird unter "Vertreiben" die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines Heilmittels mit Ausnahme des Abgebens verstanden. "Abgeben" bedeutet die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder an Tieren. Unter "Vertrieb von Tierarzneimitteln" als Untersuchungsgegenstand ist im Folgenden die Belieferung von Absatzkanälen mit Tierarzneimitteln durch Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln zu verstehen.

75. Nebenbei sei festgestellt, dass sich das vorliegende Verfahren auf den Vertrieb von Tierarzneimitteln über Tierärzte/innen sowie Apotheken konzentriert, da der Hauptteil der Tierarzneimittel (ca. 90% des Umsatzes) den rezeptpflichtigen Heilmittel-Kategorien A und B angehören, welche nur von Tierärzten/innen und Apotheken abgegeben werden dürfen. Hinzu kommt, dass sich der Schweizerische Drogistenverband SDV im Gegensatz zum SAV nicht an der Untersuchung beteiligt hat. 47 Aus diesen Gründen hat sich die vorliegende Untersuchung auf die umstrittene Abgabe von Tierarzneimitteln durch Apotheken beschränkt. Obwohl sich die vorliegende Begründung sowie das Dispositiv deshalb explizit nur auf Apotheken beziehen, ist doch davon auszugehen, dass für die rezeptfreien Tierarzneimittel und die diesbezüglich nach Artikel 25 HMG abgabeberechtigten Personen (insb. Drogerien) mutatis mutandis dieselben Überlegungen gelten dürften.

46 Vgl. RPW 2001/4, S. 660, Rz. 54. 47 Vgl. schon oben Fn. 10.

76. Im Folgenden wird deshalb bei der Betrachtung der Marktgegenseite nur der Vertrieb an Tierärzte/innen sowie an Apotheker/innen berücksichtigt, da die Lieferungen über die anderen Absatzkanäle (z.B. Labors, kantonale Veterinärämter) in Bezug auf die zu untersuchende Wettbewerbsabrede der Hersteller und Grossisten gegenüber den Apotheken nicht relevant sind.

77. Vorliegend stellt der Vertrieb von Tierarzneimitteln den sachlich relevanten Markt dar.

B.3.2.2.1.b Räumlich relevanter Markt

78. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlich relevanten Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, hier analog anzuwenden).

79. Gemäss Artikel 1 HMG dürfen in der Schweiz nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden. Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe b HMG hält zudem fest, dass das HMG dazu beitragen soll, dass die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet werden. Zudem soll gemäss Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe c HMG dazu beigetragen werden, dass eine sichere und geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliesslich der dafür nötigen fachlichen Information und Beratung, im ganzen Land angeboten wird.

80. Nach Artikel 9 HMG dürfen verwendungsfertige Arzneimittel und Tierarzneimittel, die zur Herstellung von Fütterungsarzneimitteln bestimmt sind, nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie von Swissmedic zugelassen sind. Vorbehalten sind internationale Abkommen über die Anerkennung von Zulassungen. Dabei sind nur wenige Ausnahmen vorgesehen (z.B. Formula magistralis, Formula officinalis, Herstellung nach eigener Formel).

81. Die Ein- und Ausfuhr sowie der Handel im Ausland unterliegen den Bestimmungen von Artikel 18 bis 22 HMG. Bewilligungspflichtig ist nach Artikel 18 HMG insbesondere die Einführung verwendungsfertiger Arzneimittel (so auch Tierarzneimittel) für den Vertrieb oder die Abgabe. Dabei sind wenige Ausnahmen vorgesehen.

82. Etwa 10% aller Tierärzte/innen beziehen ausnahmsweise ein Medikament aus dem Ausland, ca. 3% der Tierärzte/innen kaufen 1%-2% aller verwendeten Tierarzneimittel im Ausland ein und 7% beschaffen sich 10%-25% ihrer Arzneimittel ausserhalb der Schweiz.

83. Gemäss Artikel 20 Absatz 1 HMG dürfen zugelassene oder nicht zulassungspflichtige Arzneimittel eingeführt werden. Gemäss Artikel 20 Absatz 2 HMG kann der Bundesrat erlauben, dass nicht zugelassene, verwendungsfertige Arzneimittel in kleinen Mengen von Einzelpersonen für den Eigengebrauch und von Medizinalpersonen eingeführt werden dürfen. Gemäss Artikel 36 Absätze 2 und 3 der Verordnung über die Bewilligungen im Arzneimittelbereich vom 17. Oktober 2001 (AMBV) dürfen die Medizinalpersonen verwendungsfertige Arzneimittel, die in der Schweiz nicht zugelassen sind, in kleinen Mengen einführen, sofern dies zur Behandlung einer bestimmten Patientin oder eines bestimmten Patienten geboten ist und sie über eine entsprechende Bewilligung des Instituts im Einzelfall verfügen. Artikel 32 Absatz 1 AMBV bleibt in jedem Fall vorbehalten: Wer immunologische Arzneimittel oder Blut und Blutprodukte in die Schweiz einführt, bedarf für jede einzelne Sendung einer Bewilligung für die Einzeleinfuhr (ausser bei Blut oder Blutprodukten in medizinischen Notfallsituationen oder zur Eigenbluttransfusion; Art. 32 Abs. 2 AMBV). Betrifft die Einfuhr immunologische Arzneimittel für den tierärztlichen Gebrauch, so ist das Bundesamt für Veterinärwesen die zuständige Bewilligungsbehörde. Nach Artikel 26 HMG müssen bei der Verschreibung und Abgabe von Tierarzneimitteln die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften berücksichtigt werden.

84. Somit dürfen Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln sowie Medizinalpersonen in der Schweiz nur Tierarzneimittel in Verkehr bringen und insbesondere einführen, deren Sicherheit, Wirksamkeit und Qualität durch die zuständigen Behörden geprüft worden sind. In jenen Fällen, in welchen von dieser Regel abgewichen wird, müssen strenge Regeln beachtet werden. Jede Anwendung eines Arzneimittels oder Tierarzneimittels, das nicht von Swissmedic zugelassen ist, braucht eine entsprechende Sonderbewilligung von Swissmedic oder des BVET.

85. Eine deutliche Mehrheit der Hersteller und Grossisten ist national oder international tätig, eine sehr kleine Minderheit (weniger als 3% des Gesamtumsatzes) regional. Eine Aufteilung der Märkte innerhalb der Schweiz existiert nicht.

86. Ferner haben die Ermittlungen nichts ergeben, was bezogen auf den sachlich relevanten Markt auf unterschiedliche Wettbewerbsverhältnisse in den einzelnen Kantonen schliessen liesse. Es kann grundsätzlich von einem nationalen Markt ausgegangen werden.

87. Somit entspricht im vorliegenden Fall der räumlich relevante Markt dem Gebiet der Schweiz.

B.3.2.2.2 Aktueller Wettbewerb

88. Gemessen am Gesamtumsatz der verkauften Tierarzneimittel in den Jahren 1997-1999 weisen im relevanten Markt von den etwa 65 Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln

- ca. zwei bis drei Hersteller und Grossisten einen Marktanteil grösser als 10% (und kleiner als 25%),

- ca. fünf bis sechs Hersteller und Grossisten einen Marktanteil grösser als 5% und kleiner als 10% und

- ca. sechs Hersteller und Grossisten einen Marktanteil zwischen 2%-5% auf. 48

Die restliche Mehrheit der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln weist weniger als 2% Marktanteil auf. Betrachtet man die Marktanteilsverteilung in den Jahren 1997-1999, kommen den vier grössten Herstellern und Grossisten ca. 45%-50% Marktanteil beziehungsweise den sieben bis acht grössten Herstellern und Grossisten ca. 70% Marktanteil am Gesamtumsatz der Tierarzneimittel zu. 49

89. Die Marktstrukturen sind relativ stabil. Es zeichnet sich kein eindeutiges Muster in der Entwicklung der Marktanteile über die Jahre 1997-1999 ab. Sowohl kleine, mittelgrosse und grössere Unternehmen verzeichnen Zu- und Abnahmen von Marktanteilen oder bleiben stabil. 50

90. Die Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln verkaufen beinahe ausschliesslich an Tierärzte/innen und schliessen die Apotheker/innen weitgehend vom Verkauf von Tierarzneimitteln aus. Gemessen am Gesamtumsatz der verkauften Tierarzneimittel in den Jahren 1997-1999 veräusserten zwischen 75%-84% 51 aller Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln keinerlei Tierarzneimittel an Apotheken. Die restlichen Hersteller und Grossisten, welche zusammen einen Marktanteil von 16%-25% abdecken, verkauften an Apotheken lediglich marginale Mengen von Tierarzneimitteln. Insgesamt gelangten weniger als 0,1% des Gesamtumsatzes mit Tierarzneimitteln der Jahre 1997-1999 an die Apotheken. Die Wettbewerbsabrede der Hersteller und Grossisten bezüglich Vertrieb von Tierarzneimitteln an Apotheken ist daher marktumfassend und stabil.

91. Die Lieferungen beziehungsweise Nicht-Lieferungen an die Apotheken erfolgen sowohl von kleinen als auch von grossen Herstellern und Grossisten. Jedoch wirken sich die Nicht-Lieferungen von grösseren Herstellern und Grossisten mit einem umfassenderen Sortiment stärker aus - gerade diese werden von den Apotheken angegangen.

48 Je nach Bemessungsgrösse und Anzahl Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln, welche in Betracht gezogen werden.

49 Die aufgeführten Marktanteile stellten Schätzungen dar, insoweit die Angaben der Hersteller und Grossisten über die Marktanteile nicht vollständig sind.

50 Die unvollständigen Angaben der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln erlauben keine Schlussfolgerungen über die Finanzkraft.

51 Die Zahlen in diesem Abschnitt sind abhängig von der Bemessungsgrösse (Gesamtumsatz in der Schweiz) und der Anzahl Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln, welche in Betracht gezogen werden.

Eine Reihe von kleineren Herstellern und Grossisten mit geringem oder spezifischem Sortiment erhielt denn auch nie Bestellungen von Apotheken. Von den rund vierzehn Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln, die an die Apotheken liefern, weisen zehn Hersteller und Grossisten einen Marktanteil von weniger als 1% auf, zwei von 5%-10% und zwei von 2%-5%. Bei den von den kleineren Herstellern und Grossisten gelieferten Tierarzneimitteln handelt es sich vorwiegend um Nischenprodukte.

92. In den Jahren 1995-1999 blieben die erfolgten Lieferungen tendenziell gleich. Dabei ist insgesamt nicht davon auszugehen, dass Apotheken zukünftig vermehrt mit Tierarzneimitteln beliefert werden.

93. Des Weiteren verlangt rund die Hälfte derjenigen Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln, die überhaupt an Apotheken liefern, ein Rezept. Das Rezept verlangen die Hersteller und Grossisten nicht nur bei rezeptpflichtigen, sondern auch bei rezeptfreien Tierarzneimitteln. Damit müssen die Apotheker/innen in einem ersten Schritt von den Tierhaltern/innen ein Rezept verlangen, um ein Tierarzneimittel bei den Herstellern und Grossisten bestellen zu können. Erst in einem zweiten Schritt können sie die Tierarzneimittel an die Tierhalter/innen verkaufen. Folglich müssen die Tierhalter/innen diesfalls als erstes ein Rezept von einem/r Tierarzt/Tierärztin beschaffen, anschliessend in der Apotheke das Rezept für die Bestellung des Tierarzneimittels abgeben und zu einem späteren Zeitpunkt das bestellte Tierarzneimittel in der Apotheke abholen. Für die Tierhalter/innen bedeutet dies einen mehrfachen Gang zur Apotheke im Gegensatz zum einfachen Besuch bei einem/r Tierarzt/Tierärztin, welche/r kein Rezept für den Bezug von Tierarzneimitteln bei Herstellern und Grossisten benötigt und in der Regel das Recht zur Selbstdispensation hat (vgl. Rz. 42). Damit schaffen die Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln für die Apotheker/innen im relevanten Markt einen erheblichen Wettbewerbsnachteil gegenüber den Tierärzten/innen. 52

94. Der Wettbewerbsdruck im Bereich von Tierarzneimitteln ist gestiegen. 53 Die Mehrheit der Hersteller und Grossisten war im betrachteten Zeitraum zunehmendem Preisdruck, einem stagnierenden Absatzvolumen (vorwiegend im Bereich der Nutztiere), gestiegenen Forschungs- und Registrierungskosten und steigenden Qualitätsanforderungen ausgesetzt. Dabei ist der Wettbewerbsdruck im Bereich der Nutztiere durch den verstärkten Druck im Bereich der Landwirtschaft tendenziell grösser als jener im Bereich der Heimtiere. Dies widerspiegelt sich insbesondere in der grundsätzlichen Substituierbarkeit der

52 Vgl. dazu schon oben Fn. 40 und unten Rz. 146.

53 Vgl. RPW 2003/2, S. 365, Rz. 155.

Tierarzneimittel (vgl. nachfolgende Rz.). Grundsätzlich spielen Preis, Qualität und Innovation von Tierarzneimitteln eine entscheidende Rolle, um im Bereich der Tierarzneimittel konkurrenzfähig zu bleiben.

95. Da ein Teil der Tierarzneimittel substituierbar ist, besteht ein bestimmter Wettbewerbsdruck zwischen den Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln: Rund 28% der Tierärzte/innen vermögen alle verwendeten Tierarzneimittel durch andere Tierarzneimittel zu ersetzen (vgl. Tabelle 1). Zwei Prozent der Tierärzte/innen können etwa 95%, vier Prozent der Tierärzte/innen ca. 75%-85% und zwei Prozent der Tierärzte/innen 50%-75% aller verwendeten Tierarzneimittel durch andere Tierarzneimittel substituieren. Rund sieben Prozent der Tierärzte/innen geben an, nur etwa 20%-40% der verwendeten Tierarzneimittel durch andere ersetzen zu können, sieben Prozent lediglich 1%-20% und ca. vier Prozent können keine der verwendeten Tierarzneimittel substituieren. 54

Tabelle 1: Substituierbarkeit von Tierarzneimitteln

Substituierbarkeit der verwendeten Tierarzneimittel in %

0 0-20 20-40 50-75 75-85 95-100 100

Anzahl Tierärzte/innen in % 4 7 7 2 4 2 28

Quelle: Weko 2004

Grundsätzlich zeigt sich, dass - selbst wenn keine identischen Substitute vorhanden sind - trotzdem vielfach Tierarzneimittel mit ähnlichem Preis-Leistungs-Verhältnis oder ähnlichen Wirkstoffen zu existieren scheinen. Je nach Tierarzneimittel (etwa Spezialitäten) und Hersteller und Grossisten bestehen grössere, geringere oder keine Ausweichmöglichkeiten (arbeiten die Tierärzte/innen mehrheitlich mit Spezialitäten, ergeben sich für diese automatisch weniger Ausweichmöglichkeiten).

a) Für die Wahl von Tierarzneimitteln sind verschiedene Kriterien entscheidend, wobei die Qualität (Wirksamkeit, Leistung), der Preis beziehungsweise das Preis-Leistungs-Verhältnis die wichtigsten Kriterien darstellen. 55 Folgende Kriterien sind für die Wahl von Tierarzneimitteln von Relevanz und stellen folglich Wettbewerbsparameter dar:

54 46% der Tierärzte/innen machten keine in Prozenten auswertbaren Angaben.

55 Die vorliegende Analyse stützt sich auf die Angaben der Tierärzte/innen. Die Angaben der Hersteller und Grossisten über die Substituierbarkeit sind ungenügend.

- Wirksamkeit/Qualität

- Preis

- Nachfrage der Tierhalter/innen

- Marketing durch Hersteller und Grossisten (insb. Werbung, Service, Auftreten und Sympathie der Hersteller und Grossisten, Aufmachung der Produkte)

- Verträglichkeit (Sicherheit, Nebenwirkungen) und Konzentration der Wirkstoffe

- Anwendbarkeit und Verabreichungsform

- Gewohnheit und Erfahrung aus der eigenen Tätigkeit oder jener von anderen Tierärzten/innen

Als weitere Kriterien sind für die Wahl eines Tierarzneimittels insbesondere entscheidend: Indikation, Generika, Haltbarkeit, Verfügbarkeit, Tierarzneimittelkompendium, Registrierung durch Swissmedic, Kongresse, Studien, Literatur, spezielle Angebote durch Hersteller und Grossisten, mögliche Gruppierung bei der Bestellung.

b) Ein Teil der Tierarzneimittel ist substituierbar, das heisst, sie können durch andere Tierarzneimittel ersetzt werden. Dies geht auch aus den Ausführungen der GST hervor. Zudem sind die Tierärzte/innen frei in der Wahl der Tierarzneimittel. Damit besteht hinsichtlich Tierarzneimitteln auf Stufe der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln Wettbewerb (Interbrand-Wettbewerb). Dies ändert aber nichts am Verhalten gegenüber den Apothekern/innen. Die Wettbewerbsabrede bleibt dennoch stabil.

96. Zusammenfassend zeigt sich, dass die Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln unabhängig vom Marktanteil und der Substituierbarkeit von Tierarzneimitteln weitgehend nicht beziehungsweise kaum an Apotheken liefern. Nur einzelne Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln verkaufen Tierarzneimittel an Apotheken (vgl. Rz. 53 und 90 f.). Die Wettbewerbsabrede ist marktumfassend und stabil. Die erfolgenden Lieferungen belaufen sich auf marginale Mengen. Die Wettbewerbsabrede wird unabhängig von sich verändernden Wettbewerbsbedingungen, der Grösse der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln und von der Mitgliedschaft beim VTG/SVVF aufrechterhalten. Zudem verlangt rund die Hälfte der liefernden Hersteller und Grossisten von den Apothekern/innen ein Rezept für die Belieferung mit Tierarzneimitteln. Insgesamt erwächst den Apothekern/innen gegenüber den Tierärzten/innen beim Verkauf von Tierarzneimitteln ein erheblicher Wettbewerbsnachteil.

97. Damit besteht auf dem relevanten Markt geringer wirksamer aktueller Wettbewerb.

B.3.2.2.3 Potenzieller Wettbewerb

98. Eine Abrede überwiegend wettbewerbsbeschränkender Natur bewirkt für die eingesessenen, an der Abrede teilnehmenden Unternehmen Renten (Übergewinne). Diese Renten schaffen für potenzielle Konkurrenten Gewinnaussichten und somit einen Anreiz zum Markteintritt beziehungsweise zum Unterlaufen einer Wettbewerbsabrede.

99. Die Disziplinierungswirkung beziehungsweise Wirksamkeit der potenziellen Konkurrenz hängt insbesondere von drei Faktoren ab: der Wahrscheinlichkeit von Marktzutritten, der Zeitspanne bis zum Wirksamwerden der Marktzutritte und dem voraussichtlichen Ausmass der Marktzutritte. 56

100. Der Markteintritt eines Herstellers gestaltet sich angesichts des hohen Forschungs- und Entwicklungsaufwandes wesentlich schwieriger als der Eintritt eines Grossisten. Die Herstellung und Entwicklung eines neuen Tierarzneimittels kann bei einer Entwicklungszeit von mehr als fünf Jahren mehrere Mio. CHF betragen, insbesondere fallen hohe Registrierungskosten an (Registrierungszeit ca. 6-12 Monate). Aus diesen Gründen ist es relativ unwahrscheinlich, dass ein Hersteller von Beginn an ein mittleres bis grosses Sortiment anzubieten vermag. Dabei gestaltet sich die Herstellung und Entwicklung von Generika als einfacher. Ein Grossist hingegen weist nicht die Forschungs- und Entwicklungskosten eines Herstellers auf, so dass ein Markteintritt je nach Sortimentsgrösse mit CHF 200'000.- bis CHF 1 Mio. Startkapital möglich ist. Sofern etwa ein Hersteller einen neuen Grossisten für die Distribution seiner Produkte wählt, wäre für diesen Verteiler gar ein kurzfristiger Markteintritt mit einem mittleren bis grossen Sortiment möglich. Da sich hingegen die Konkurrenzsituation tendenziell verschärft hat und die Marktstrukturen weitgehend stabil sind, erweist sich aber auch der Markteintritt als mittlerer bis grosser Verteiler als schwierig. Für Grossisten und auch Hersteller, welche eine Nischenpolitik betreiben, ist ein Markteintritt wesentlich einfacher. 57 Zwischen 1999-2000 gab es denn auch mehr Schliessungen, Zusammenschlüsse oder Zusammenarbeitsverträge zwischen Herstellern und Grossisten als Neugründungen.

101. Grundsätzlich können aber neue Hersteller und Grossisten in den relevanten Markt eintreten. Die Möglichkeit eines Marktzutrittes in

56 Vgl. dazu RPW 2000/4, S. 627 ff., Rz. 174 ff. ; OLIVIER SCHALLER, Les ententes à l'importation en droit de la concurrence, Diss. Fribourg 2002, S. 388 ff. m.w.Hw.

57 Vgl. Rz. 94 f.

einzelne Bereiche von Tierarzneimitteln (Produktkategorien, Marktsegmente) ist fortwährend möglich. In Abhängigkeit der Finanzkraft (insb. im Bereich Forschung und Entwicklung) ist ein Marktzutritt auch in dominierte Marktsegmente realisierbar. 58

102. Grössenvorteile im Sinne von zunehmenden Skalenerträgen, welche eine Markteintrittsbarriere für potenzielle Konkurrenten darstellen, bestehen nicht. Vielmehr spielen die Faktoren Preis, Qualität und Innovation eine entscheidende Rolle. Grössere und international tätige Firmen profitieren gegenüber kleineren Unternehmen etwa von der Sortimentsgrösse oder Synergien im Bereich Marketing und verfügen insgesamt über ein grösseres Know-how.

103. Gemäss den Ausführungen zum aktuellen Wettbewerb kann von einer relativ stabilen Marktstruktur gesprochen werden (vgl. Rz. 89 f.). Die Abrede ist marktumfassend, über die Zeit stabil und die tatsächlich erfolgenden Lieferungen an Apotheken belaufen sich auf marginale Mengen (vgl. Rz. 96). Die teilweise veränderten Marktbedingungen ändern nichts daran. Damit ist die Wahrscheinlichkeit gering, dass tatsächlich erfolgende Neuzutritte zu einer nennenswerten Änderung betreffend Belieferung von Apotheken führen würden. Neuzutritte würden kaum zu einer Änderung in Bezug auf die Wettbewerbsabrede zwischen Herstellern und Grossisten führen, diese erweist sich unabhängig von sich ändernden Marktbedingungen als stabil beziehungsweise es besteht kein von der potenziellen Konkurrenz ausgehender Wettbewerbsdruck.

104. Damit besteht auf dem relevanten Markt geringer wirksamer potenzieller Aussenwettbewerb.

B.3.2.2.4 Zwischenergebnis

105. Die Wettbewerbsabrede der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln bewirkt gegenüber den Apothekern/innen eine Wettbewerbsbeeinträchtigung, die gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG als erheblich zu qualifizieren ist.

B.3.3 Keine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz

106. Wettbewerbsabreden sind gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und

58 Vgl. RPW 2003/3, S. 355 f., Rz. 120 ff.

b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

107. Diese Aufzählung der Gründe wirtschaftlicher Effizienz in Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG, welche die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede zu rechtfertigen vermögen, ist abschliessend. Zudem ist vorausgesetzt, dass die Wettbewerbsabrede zur Erreichung des Effizienzziels notwendig ist und dass die beteiligten Unternehmen nicht die Möglichkeit haben, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

B.3.3.1 Vorgebrachte Rechtfertigungsgründe

108. Die Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln sowie die Tierärzte/innen bringen zusammengefasst folgende Effizienzgründe vor:

109. Ausbildung, Qualifizierung, fehlende Fachkenntnisse: Aus den Antworten der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln, der Tierärzte/innen und der GST geht hervor, dass diese die Ausbildung und Qualifizierung der Apotheker/innen für den Vertrieb von Tierarzneimitteln in Frage stellen und die fehlenden Fachkenntnisse als Argument gegen den Vertrieb von Tierarzneimitteln durch Apotheken vorbringen. Dabei lassen sich drei Argumentationsbereiche unterscheiden:

a) Die mangelhafte Qualifizierung der Apotheker/innen könnte zu einer unsachgemässen Anwendung von Tierarzneimitteln führen. Damit würde eine lebensbedrohliche oder tödliche Gefahr für die zu behandelnden Tiere (Tierschutz) entstehen und die Menschen würden vermehrt von der Problematik von Arzneimittelrückständen (etwa durch Hormon- und Antibiotikapräparate) betroffen (Verbraucherschutz). Ferner würden die Arzneimittelkontrolle (Absetzfristen) und Lebensmittelhygienekontrolle mangelhaft (Aufzeichnungspflicht) ausfallen.

b) Die Unternehmen wollten mit Fachpersonen zusammenarbeiten, welche über die notwendigen Kenntnisse über Tierarzneimittel verfügen und einen qualitativ hohen Vertrieb (Abgabe, Beratung) gewährleisten können. Die fehlende Qualifizierung der Apotheken führe deshalb zu deren Ausschluss. Aus demselben Grund würden bestimmte Hersteller und Grossisten ihre Tierarzneimittel auch nicht über Tierärzte/innen vertreiben sondern ebenfalls ausschliesslich über qualifizierte Absatzkanäle.

c) Der Vertrieb von Tierarzneimitteln über Apotheken führe zu steigenden Aussendienstkosten. So müssten über 1'600 Apotheken informiert, beraten und betreut werden. Die Vertriebskosten wären entsprechend höher, da die Apotheker/innen fachlich unzureichend qualifiziert seien. Dies führe zu enormen Mehrkosten, was sich insbesondere negativ auf die Preise der Tierarzneimittel auswirken könne.

110. Mehrfacher Gang für den Bezug eines Arzneimittels: Der Vertrieb von Tierarzneimitteln an Apotheken sei wegen des mehrfachen Gangs der Tierhalter/innen für den Bezug eines Arzneimittels (zu den Tierärzten/innen und anschliessend zur Apotheke) nicht effizient. Gerade bei Nutztieren auf (abgelegenen) Bauernhöfen oder bei grösseren Entfernungen zur nächstgelegenen Apotheke verschärfe sich diese Ineffizienz. Ferner sei der grösste Teil der Tierarzneimittel rezeptpflichtig, womit die Tierhalter/innen selbst in Kenntnis des für ein Tier notwendigen Tierarzneimittels den Gang zu den Tierärzten/innen und in die Apotheke tätigen müssten. 59 Damit sei es für die Tierhalter/innen effizienter, die Tierarzneimittel direkt bei den Tierärzten/innen beziehen zu können.

111. Vertriebskosten: Durch die relativ geringen Bezugsmengen von Apotheken - im Gegensatz zu Tierärzten/innen - würden den Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln höhere Kosten in Form von relativ höheren Vertriebskosten (Lieferkosten wie Versand- und Portokosten, Kosten für Inkasso) erwachsen. Dies würde sich eventuell negativ auf die Endpreise der Tierarzneimittel auswirken.

B.3.3.2 Beurteilung der Rechtfertigungsgründe

112. Sofern es - wie im vorliegenden Fall - keine vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG gibt, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, 60 ist eine erhebliche Beschränkung wirksamen Wettbewerbs grundsätzlich unzulässig, ausser sie wird aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt (Art. 5 Abs. 1 und 2 KG). In der Literatur wird hervorgehoben, dass hinter dieser Ausnahmebestimmung der Gedanke steht, dass im Einzelfall positive Wirkungen die schädlichen Wirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen auf den Wettbewerb kompensieren können.

61 Bei der Prüfung der Ausnahmen darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass sich das Kartellgesetz auf zwei verfassungsrechtliche Pfeiler stützt - die individualrechtlich ausgestaltete Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und den Kartellartikel (Art. 96 BV) -, welche einen Teil der die schweizerische Wirtschaftsordnung prägenden Grundsätze darstellen.

62 Eine marktwirtschaftlich orientierte Wirtschaftsordnung ist auf eine funktionierende Wettbewerbsordnung angewiesen, weshalb das KG das Ziel des "wirksamen Wettbewerbs" verfolgt. Eine zentrale Voraussetzung des Systems ist die Garantie der Offenheit der Märkte. Wird diese zum Beispiel durch Marktzutrittsschranken gestört,

59 Vgl. Rz. 93. 60 Vgl. oben Rz. 34 ff.

61 Vgl. Botschaft (zit. in Fn. 30), S. 90, und VON BÜREN/MARBACH (zit. in Fn. 30), Rz. 1232.

62 Dazu und zum Folgenden statt vieler VON BÜREN/MARBACH (zit. in Fn. 30), Rz. 1115 ff.; sowie ausführlich ZÄCH (zit. in Fn. 27), Rz. 100 ff.

hat das KG als ordnungspolitisches Instrument in die Privatautonomie einzugreifen, um sicherzustellen, dass das Funktionieren der freien Wirtschaftsordnung nicht gestört wird.

113. Aufgrund dieser Konzeption der schweizerischen Wirtschafts- und Wettbewerbsordnung dürfen Wettbewerbsbeschränkungen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nur ausnahmsweise und unter folgenden beiden Voraussetzungen zugelassen werden:

63 Einerseits müssen die positiven Effekte einer Wettbewerbsbeschränkung merklich spürbar sein und die schädlichen Wirkungen tatsächlich kompensieren. Andererseits muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Art sein, weshalb in die Beurteilung der Rechtfertigungsgründe gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG ausschliesslich ökonomische Aspekte einfliessen dürfen.

114. Die in Randziffer 108 ff. zusammengefassten, von den Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln geltend gemachten Effizienzgründe können im vorliegenden Verfahren nicht als Rechtfertigungsgründe im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG aufgefasst werden. Dies aus folgenden Gründen:

B.3.3.2.1 Ausbildung und Qualifikation der Apotheker/innen

B.3.3.2.1.a Vorbemerkungen sowie Beizug der Sachverständigen

115. Die Vertreter der Hersteller und Grossisten und der Tierärzte/innen weisen insbesondere auf die - oben in Randziffer 109.a) erwähnten - Probleme der mangelhaft ausgestalteten Aus-, Weiter- und Fortbildungsmöglichkeiten der Apotheker/innen bezüglich Tierarzneimitteln, die deswegen nur teilweise vorhandenen Kenntnisse beziehungsweise die fehlende Qualifizierung der Apotheker/innen, die Problematik einer allfällig lebensbedrohlichen oder tödlichen Gefahr für die behandelten Tiere (Tierschutz) sowie die Rückstandsproblematik von Arzneimitteln für die Menschen (Konsumentenschutz) hin.

116. Um die Beurteilung der Ausbildung und Qualifizierung der Apotheker/innen für den Vertrieb von Tierarzneimitteln besser beurteilen zu können, hatte das Sekretariat im Verlauf des Verfahrens einerseits eigene Abklärungen vorgenommen und liess andererseits ein Gutachten durch Sachverständige erstellen (Art. 12 Bst. e und Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 BZP).

117. Infolge der unterschiedlichen Interessenlage der Tierärzte/innen und der Apotheker/innen schlug das Sekretariat den Parteien folgende Experten zur Erstellung eines Gutachten vor: Prof. Dr. GERD FOLKERS vom Instituts für Pharmazeutische Wissenschaften der ETH Zürich und Prof. Dr. FELIX ALTHAUS, Direktor des Instituts für Veterinärpharmakologie und -toxikologie der Universität Zürich. Mehrere Parteien nahmen

63 Zum Ganzen VON BÜREN/MARBACH (zit. in Fn. 30), Rz. 1233 f.

die Gelegenheit, vor der Ernennung der Sachverständigen Einwendungen mit entsprechender Begründung gegen die in Aussicht gestellten Sachverständigen vorzubringen und Gegenvorschläge anzubringen (Art. 58 BZP), mit Eingaben an das Sekretariat wahr.

64 Anschliessend wurden die zwei vorgeschlagenen Sachverständigen für die Erstellung des Gutachtens nominiert. Auf die Einladung, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 57 Abs. 2 BZP), reichten einige Beteiligte Anträge ein.

118. Nach Berücksichtigung der Anträge der Parteien stellte das Sekretariat den nominierten Sachverständigen die Fragen für das Gutachten am 19. Februar 2001 zu. Die Fragen bezogen sich auf die Unbefangenheit, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Sachverständigen, die Voraussetzungen für den fachgerechten Vertrieb von Tierarzneimitteln, die veterinärmedizinische und pharmazeutische Aus-, Fort- und Weiterbildung, die Qualifikation für den fachgerechten Vertrieb von Tierarzneimitteln, die Arbeitsteilung zwischen den Tierärzten/innen und den Apothekern/innen sowie weitere Gründe für oder gegen den Vertrieb von Tierarzneimitteln durch Tierärzte/innen und Apotheker/innen.

119. Das per 26./31. März 2001 erstellte Gutachten wurde den Parteien am 6. April 2001 zur Stellungnahme unterbreitet (Art. 60 Abs. 1 BZP). Die Parteien erhielten somit Gelegenheit, Erläuterungen und Ergänzungen oder eine neue Begutachtung zu beantragen. Der VGT sowie der SAV äusserten sich zum Gutachten, wobei es der SAV in Frage stellte: Er legt unter anderem ausführlich dar, dass die Erstellung eines Gutachtens nicht notwendig gewesen wäre und dass die Apotheker/innen - entgegen der Meinung der Sachverständigen - aufgrund ihrer Aus-, Fort- und Weiterbildungsmöglichkeiten grundsätzlich in der Lage seien, Tierarzneimittel abzugeben.

120. Aufgrund der Anträge der Parteien waren Ergänzungen des Gutachtens notwendig. Nach einer Anfrage des Sekretariats reichten die Sachverständigen ihre Ergänzungen ein, womit das Gutachten als abgeschlossen betrachtet wurde. Die Anfrage des Sekretariats vom 14. Mai 2003, ob sich zwischen dem Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens bis zum aktuellen Datum Veränderungen ergeben hatten, die das Gutachten anders ausfallen lassen würden, 65 wurde von den beiden Sachverständigen verneint.

64 Der SAV machte insbesondere geltend, die Frage der fachlichen Qualifikation der Apotheker/innen sei durch den Gesetzgeber sowie die Behörden bereits abschliessend beurteilt worden. 65 Vgl. Rz. 16.

121. Die Sachverständigen kamen zum Schluss, dass die Apotheker/innen im Gegensatz zu Tierärzten/innen aufgrund ihrer Aus-, Fort- und Weiterbildungsmöglichkeiten grundsätzlich nicht in der Lage seien, rezeptpflichtige und -freie Tierarzneimittel abzugeben: Die Ausbildungsblöcke im Rahmen der veterinärmedizinischen Ausbildung im Bereich von Tierarzneimitteln (Physiologie, Pathophysiologie, Pharmakokinetik, Pharmakologie, pharmazeutische Technologie, klinische Pharmakologie, therapeutische Chemie etc.) seien zum fachlich korrekten Vertrieb von Tierarzneimitteln unabdingbar. Diese Ausbildungsblöcke würden von den Studierenden der Pharmazie nicht besucht, weder freiwillig noch aufgrund gesetzlicher Bestimmungen. Theoretisch sollte es wohl möglich sein, einzelne veterinärpharmakologische Ausbildungsmodule als Hörer/in zu belegen. Diese würden aber keine im Sinne der Arzneimittelsicherheit geforderte Ausbildungsgewähr bieten, da das Verständnis dieser Module die zusätzliche Kenntnis von tierartspezifischen, physiologischen und pathophysiologischen Gegebenheiten voraussetze. Wegen dieser Vernetztheit der erforderlichen Fachkenntnisse für eine gemäss Gesetz "bewilligungspflichtige Tätigkeit" sei es nach der Eidgenössischen Prüfungsverordnung auch nicht vorgesehen, dass die Veterinärmedizinischen Fakultäten für Teilkenntnisse ein Zertifikat abgeben. Im Weiteren existierten keine entsprechenden Fort- und Weiterbildungsmöglichkeiten für Apotheker/innen im Inland (oder allenfalls im Ausland) betreffend Vertrieb von Tierarzneimitteln in der Schweiz (von der Herstellung bis zur Abgabe).

122. In einer zusammenfassenden Stellungnahme sprachen sich die beiden Sachverständigen gegen eine Abgabe von Tierarzneimitteln durch Apotheken aus: Im Zentrum ihrer Argumentation steht erstens die Arzneimittelsicherheit für das Tier, welche durch unsachgemässe Abgabe von Wirkstoffen durch Pharmazeuten infolge deren unzureichender Ausbildung bezüglich Mechanismen der Speziesunterschiede in der Arzneimittelempfindlichkeit beeinträchtigt werden könne. Zweitens sei die Arzneimittelsicherheit für Mensch und Umwelt betroffen, da zur Vermeidung der Gefährdung von Menschen durch Tierarzneimittel-Rückstände in Lebensmitteln tierischen Ursprungs ("Relaistoxizität") sowie zur Vermeidung von Umweltgefährdung (z.B. durch Übertragung von Antibiotikaresistenzen vom Tier auf den Menschen) besondere Kenntnisse und Massnahmen erforderlich seien, welche in der veterinärmedizinischen, nicht aber in der pharmazeutischen Ausbildung vermittelt würden. Drittens erfordere die Verabreichung von Tierarzneimitteln eine Beratung des Tierbesitzers, welche wiederum spezifische veterinärmedizinische Kenntnisse voraussetze, die in der menschenzentrierten Ausbildung der Pharmazeuten nicht vermittelt würden. Viertens setzte die Rezeptvalidierung für Tierarzneimittel - und insbesondere auch im Bereich der Medizinalfutter - spezifische veterinärmedizinische Kenntnisse von Pharmakokinetik und Pharmakodynamik sowie von alters-, tierart- und rassenspezifischen Besonderheiten voraus.

123. Anlässlich der Sachverständigen-Anhörung vom 3. November 2003 bestätigten und erläuterten die beiden Experten Prof. ALTHAUS und Prof. FOLKERS mündlich ihr Gutachten 66 und wiederholten, dass insbesondere im Bereich der Nutztiere das Gefährdungspotenzial gross, wenn auch selten sei. Zudem wiesen sie darauf hin, dass die Situation in der Schweiz bezüglich Abgabe von Tierarzneimitteln nicht mit derjenigen von anderen Ländern verglichen werden könne, da das Ausbildungs- und Gesetzessystem in jedem Land unterschiedlich sei. Auf die Frage, wieso der Verkauf von Tierarzneimitteln überhaupt eine Ausbildung brauche, sofern der Verkauf nur aufgrund eines vorgelegten Rezepts möglich sei, meint Prof. FOLKERS, dass es falsch verschriebene Medikamente gebe, weshalb eine Rezeptvalidierung durch Apotheker/innen notwendig wäre, aufgrund deren heute fehlender Aus-, Weiter- und Fortbildung jedoch nicht gewährleistet sei. Prof. FOLKERS beurteilt auch die Stellungnahme des Schweizerischen Vereins der Pharmaziedozenten als problematisch, wenn dort festgehalten werde, man könne aufgrund humanmedizinischer Kenntnisse auf veterinärmedizinische Probleme extrapolieren, denn bei allen Verkaufsklassen brauche es konkrete Kenntnisse.

124. Abschliessend sei in diesem Zusammenhang noch auf die soeben genannte, vom SAV eingereichte "Prise de position" der Schweizerischen Vereinigung der Pharmaziedozenten vom 15. September 2003 hingewiesen, in welcher gewisse Erwägungen und Schlussfolgerungen des Gutachtens relativiert, präzisiert und kritisiert werden. Insbesondere wird in diesem (Partei-)Gutachten die Meinung vertreten, dass die Apotheker/innen aufgrund ihrer Aus-, Fort- und Weiterbildungsmöglichkeiten durchaus in der Lage seien, Tierarzneimittel abzugeben. 67

B.3.3.2.1.b Argument der öffentlichen Gesundheit

125. In Erwägung des Gutachtens und der Anhörung ist die Weko zusammenfassend zur Erkenntnis gelangt, dass die - von den beiden Sachverständigen als mangelhaft beziehungsweise gar fehlend beurteilte - Ausbildung und fachliche Qualifikation der Apotheker/innen für den Vertrieb von Tierarzneimitteln für das Verhalten der Grossisten und Hersteller im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen nicht als

66 Vgl. schon oben Rz. 21 f.

67 Aus den im Text folgenden Erwägungen ergibt sich, dass in der vorliegenden Entscheidbegründung - entgegen dem Antrag 3 des SAV im Schreiben vom 27. August 2004 - von der Wiedergabe des ganzen (Partei-)Gutachtens sowie von der geforderten Feststellung, "dass die Meinung der beiden Experten Proff. ALTHAUS/FOLKERS nicht die Meinung der Mehrheit der Pharmaziedozenten widerspiegelt", abgesehen werden kann.

ökonomischer Effizienzgrund gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG anerkannt werden kann: 68

126. Für das vorliegende Verfahren ist vorauszuschicken, dass die Feststellungen der beiden naturwissenschaftlichen Sachverständigen zu juristischen und ökonomischen Fragen für die Weko nicht von Belang sind, da sowohl die ökonomische als auch die juristische Beurteilung des Sachverhalts sowie die Subsumtion unter die kartellrechtlichen Bestimmungen den zuständigen Wettbewerbsbehörden sowie den Rechtsmittelinstanzen vorbehalten ist. Die gesundheitspolizeilichen Argumente der beiden Experten nimmt die Weko hingegen zur Kenntnis. Weil diese Argumente jedoch direkt und offensichtlich öffentliche Interessen betreffen, sind sie nicht im Rahmen der ökonomischen Effizienzprüfung im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG, sondern vielmehr im Rahmen einer allfälligen ausnahmsweisen Zulassung nach Artikel 8 KG durch den Bundesrat zu berücksichtigen. Nach dieser Norm können als unzulässig beurteilte Wettbewerbsabreden in Ausnahmefällen zugelassen werden, sofern sie notwendig erscheinen, um überwiegende öffentliche Interessen zu verwirklichen. Da es sich bei dieser Norm um eine politisch motivierte Ausnahme vom Grundsatz handelt, dass die Wirtschaftsbeziehungen in erster Linie durch den Markt geregelt werden sollen, steht der entsprechende Entscheid nicht den Wettbewerbsbehörden sondern dem Bundesrat als politische Instanz zu. 69

127. Wie oben in Randziffer 38 ff. bezüglich Artikel 3 KG bereits festgehalten, sind gemäss HMG zur Abgabe von Tierarzneimitteln neben Tierärzten/innen insbesondere auch Apotheker/innen zugelassen.

70 Die Abteilung Tierarzneimittel von Swissmedic ist dafür verantwortlich, dass jedes Tierarzneimittel in eine der Abgabekategorien A-E eingeteilt wird.

71 Für diese Einteilung stellt Swissmedic - im Gegensatz zu Humanarzneimitteln - auf drei verschiedene Gefahrenpotenziale ab: Erstens das Gefahrenpotenzial für das Tier selber, zweitens dasjenige für die Anwender/innen (z.B. für die Anwender/innen, die dem Tier eine für Menschen schädliche Salbe auftragen) und drittens (bei Nutztieren) das Gefährdungspotenzial für die Konsumenten/innen. Bei der vorzunehmenden Prüfung und Einteilung wird Swissmedic von der Expertengruppe Tierarzneimittel ("V-Med") beraten, welche sich aus ca. fünf bis sechs vom Institutsrat gewählten Experten (in der Regel Tierärzte/innen) zusammensetzt. Je nach potenziellem Gefährdungsgrad

68 Vgl. die entsprechenden, von den Parteien vorgebrachten Rechtfertigungsgründe in Rz. 109.a). 69 So BGE 129 II 18, 20 E. 1.2 m.Hw.

70 Zur Abgabekompetenz von Drogisten/innen sowie weiterer Personen vgl. Art. 25 HMG sowie oben Fn. 10 und 20 sowie Rz. 38 und 75.

71 Vgl. schon oben Rz. 4.

für Mensch und Tier darf ein Tierarzneimittel nur von Tierärzten/innen beziehungsweise Apothekern/innen mit tierärztlichem Rezept (Kategorien A und B) oder ohne tierärztliches Rezept (Kategorie C) oder auch von Drogisten/innen (Kategorie D) oder sogar frei (Kategorie E) abgegeben werden.

128. Das BAG weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass für die Frage des öffentlichen Interesses die durch das Heilmittelrecht festgelegten Vorgaben eingehalten werden müssen. Es könne nicht den Herstellern, Grossisten und Tierärzten/innen überlassen werden, im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse in ihrem Sinn zu interpretieren und gemäss ihrem Dafürhalten über die Vorgaben hinauszugehen, indem zum Beispiel Grossisten für die Belieferung von Apotheken Rezepte sogar für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel verlangen. Die Berücksichtigung des öffentlichen Interesses sei Aufgabe des Gesetz- und Verordnungsgebers. Das HMG und die entsprechenden Ausführungserlasse seien für den Schutz der Patienten und die Sicherheit der Heilmittel zuständig. Einschränkungen bezüglich der Abgabeberechtigung für risikoreichere Arzneimittel seien in den einschlägigen Rechtserlassen vorgesehen und würden dem Interesse der öffentlichen Gesundheit genügend Rechnung tragen.

129. In diesem Sinne hatte die Kartellkommission bereits im Jahr 1975 in einem Entscheid festgehalten, dass es Aufgabe der zuständigen Behörden ist, "Bestimmungen zum Schutze der öffentlichen Gesundheit aufzustellen und über deren Einhaltung zu wachen. Dies ist nicht Aufgabe einer kartellistischen Vereinbarung". Falls Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln, Tierärzte/innen sowie Experten der Ansicht sind, dass die Vorschriften des öffentlichen Rechts beziehungsweise deren Handhabung durch die verantwortlichen Behörden ungenügend seien, so liegt es an ihnen, "bei den zuständigen Behörden deren Verschärfung zu verlangen".

72 In einem späteren Entscheid hat die Weko sodann explizit festgehalten, dass die Wahrung gesundheitspolitischer Interessen - selbst wenn sie zugleich einen volkswirtschaftlich positiven Nebeneffekt entfaltet - nicht dazu führt, dass damit Effizienzgründe im Sinne des Kartellgesetzes vorliegen.

73 Weil auch die hier diskutierte Problematik Bereiche der öffentlichen Gesundheit betrifft (Schutz der Anwender/innen, Konsumenten/innen, Tiere und der Umwelt), ist sie - wie bereits gesagt - entgegen der Ansicht von Herstellern und Grossisten (vgl. oben Rz. 109.a) nicht im Rahmen der ökonomischen Effizienzgründe von den Wettbewerbsbehörden, sondern gegebenenfalls im Rahmen von Artikel 8 KG vom Bundesrat zu beurteilen.

72 VKK 1975, S. 287, 307 f. 73 RPW 2000/3, S. 392, Rz. 191.

130. Nur um Missverständnissen vorzubeugen, ist abschliessend festzuhalten, dass Hersteller und Grossisten neben den Wettbewerbsregeln auch andere gesetzliche Vorschriften wie zum Beispiel gesundheitspolizeiliche und arzneimittelspezifische Normen einzuhalten haben. Die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Artikel 3 HMG und Artikel 9 AMBV dürfte insbesondere bedeuten, dass der Händler, welcher im konkreten Einzelfall Missbräuche kennt oder vermutet und trotzdem die entsprechenden Apotheken beziehungsweise Tierärzte/Tierärztinnen mit Tierarzneimitteln beliefert, eine Verletzung der ihm obliegenden Sorgfaltspflichten begeht, was sogar strafrechtliche Sanktionen (Art. 86 Abs. 1 Bst. b HMG) nach sich ziehen könnte. In solchen und vergleichbaren Fällen, in denen gesetzliche Regelungen dem betreffenden Hersteller/Grossisten eines Medikaments für den Einzelfall den Vertrieb an bestimmte Apotheken beziehungsweise Tierärzte/Tierärztinnen untersagen, verlangen selbstverständlich auch die Wettbewerbsbehörden keine Belieferung.

B.3.3.2.1.c Argument der Verbesserung der Produkte sowie der Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten

131. Die Wettbewerbsabrede der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln führt zu einem Ausschluss der Apotheken vom Vertrieb der Tierarzneimittel. Gemäss den Angaben der Hersteller und Grossisten sowie der Tierärzte/innen und gemäss dem erstellten Gutachten sind die Apotheker/innen im Gegensatz zu den Tierärzten/innen aufgrund ihrer Aus-, Fort- und Weiterbildungsmöglichkeiten grundsätzlich nicht in der Lage, rezeptpflichtige und -freie Tierarzneimittel abzugeben, was sich letztlich auch negativ auf die Herstellungs- und Vertriebskosten auswirken könne. Dennoch können auch die beiden diesbezüglichen, von den von Herstellern und Grossisten geltend gemachten Rechtfertigungsgründe 74 nicht als ökonomische Effizienzgründe im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG anerkannt werden:

132. Allgemein ist vorauszuschicken, dass eine Rechtfertigung im Sinne des Kartellgesetzes nicht einfach darin gesehen werden dürfte, dass die den Wettbewerb beschränkenden Hersteller und Grossisten möglicherweise Kosten einsparen können. Denn durch Absprachen können auch Kartellrenten entstehen. Der Kostenersparnis von Absprachen kann damit ein Wohlfahrtsverlust gegenüberstehen. Bei den Rechtfertigungsgründen sind Effizienzgewinne und -verluste zu betrachten. 75

74 Vgl. oben Rz. 109.b) und 109.c).

75 Vgl. Rz. 113; dazu auch WALTER A. STOFFEL, Erste Erfahrungen im Bereich der Wettbewerbsabreden, in: Das neue Kartellgesetz (CHR. J. MEIER-SCHATZ [Hrsg.]), Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 75 ff., insb. 104: "Kosteneinsparungen bzw. Gewinnsteigerung sind der Antrieb jeder Wettbewerbsbeschränkung. Rechtfertigung aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz bedeuten nicht Kostenvorteil für den Behinderer, sondern gesamtwirtschaftlich bessere Allokation der Produktionsfaktoren".

Zudem wurde bereits oben in Randziffer 57 darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall die Einheitlichkeit des Lieferboykotts anstelle einer unternehmens- und produktspezifischen Risikobeurteilung weniger für eine ökonomische Rechtfertigung im Sinne des Kartellgesetzes als für eine abgestimmte Verhaltensweise spricht.

133. Zwar kann eine Verbesserung des Vertriebes grundsätzlich vom Tatbestandsmerkmal "Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren" erfasst werden.

76 Darunter fallen insbesondere Abreden über die Verpflichtung zur fachkundigen Beratung der Kundschaft, welche etwa die Benutzungsmöglichkeiten eines Produktes und so auch dessen Qualität verbessern.

77 Damit sind auch Abreden, welche mit Ausschliesslichkeiten im Vertrieb verbunden sind, unter dieses Tatbestandsmerkmal zu subsumieren.

134. Wie bereits dargelegt wurde, lässt die schweizerische Rechtsordnung Apotheker/innen allgemein zur Abgabe von Tierarzneimitteln zu. Die zuständige Behörde (Swissmedic) entscheidet sodann auf Antrag des Herstellers sowie einer Kommission von unabhängigen Fachleuten für jedes einzelne Präparat, ob es von den Apothekern/innen nur gegen Vorlage eines Rezepts oder aber frei abgegeben werden darf. Obwohl es bei einzelnen Wirkstoffen gewisse tierspezifische Aspekte zu beachten gibt, darf sich ein Kunde, der ein Tierarzneimittel in der Apotheke kaufen will, darauf verlassen, dass jene Apotheker/innen, die sich entscheiden, ihrer Kundschaft Tierarzneimittel anzubieten, sich ausreichende Kenntnisse über Tierarzneimittel und deren Wirksamkeit angeeignet haben. Haben Apotheker/innen dieses Wissen noch nicht, so sind sie verpflichtet, sich entweder das Wissen - zum Beispiel mittels der jedem Tierarzneimittel beigelegten Arzneimittelinformation 78 oder mit Hilfe des Tierarzneimittelkompendiums - selber zu beschaffen oder ansonsten die Kundschaft an eine andere Apotheke beziehungsweise an einen/eine Tierarzt/Tierärztin zu verweisen. Handeln Apotheker/innen anders, so verstossen sie gegen die beruflichen Sorgfaltsvorschriften sowie gegen die Pflicht, ihren Beruf lege artis auszuüben. Ein solches sorgfaltswidriges Verhalten von Apothekern/innen ist jedoch keinesfalls ein tierarzneimittelspezifisches Problem, sondern kann ebenso bei Humanarzneimitteln vorkommen.

76 ZÄCH (zit. in Fn. 27), Rz. 288 ff. 77 Botschaft (zit. in Fn. 30), S. 92.

78 Die Zulassungsverfügung von Swissmedic für ein Tierarzneimittel setzt einen Packungsbeilagezettel ("Arzneimittelinformation") voraus, welche bei rezeptpflichtigen Tierarzneimitteln in der Fachsprache, bei nicht rezeptpflichtigen Tierarzneimitteln laienverständlich abgefasst ist und welche in jedem Fall sämtliche notwendigen Warnhinweise enthalten muss.

Zudem ist zu beachten, dass einerseits bei den Präparaten der Kategorien C bis E das Gefährdungspotenzial für Mensch und Tier geringer ist und dass andererseits bei den "gefährlicheren" Tierarzneimitteln der Kategorien A und B die Apotheker/innen sowieso nur zur Abgabe berechtigt sind, wenn der/die Kunde/in das Rezept eines/r Tierarztes/Tierärztin vorweisen kann.

79 Schliesslich ist auch das Argument der Rezeptvalidierung zu relativieren: Probleme ergeben sich dann, wenn die doppelte Kontrolle (4-Augen-Prinzip) versagt, wenn also ein/e Tierarzt/Tierärztin ein unzutreffendes Rezept ausstellt und zudem der/die Apotheker/in das unzutreffend verschriebene Medikament abgibt. Doch nach dem von den Herstellern und Grossisten bisher praktizierten Vertrieb nur über Tierärzte/innen ist a priori nicht einmal ein doppelter Kontrollmechanismus vorgesehen, da es sich dabei "nur" um ein 2-Augen-Prinzip handelt: Tierärzte/innen, die ein unzutreffendes Rezept ausstellen, können ebenso selbstdispensierend ein unzutreffendes Medikament abgeben, ohne dass jedoch diesfalls eine "Kontrollinstanz" (insb. Apotheker/innen) die Abgabe "validieren" könnte.

135. Für die hier interessierende Frage der wettbewerbsrechtlichen Rechtfertigungsgründe ist somit massgebend, ob eine allfällige Pflichtverletzung bei der Abgabe von Tierarzneimitteln in der Verantwortung der abgebenden Apotheker/innen (oder Tierärzte/innen) liegt: Sofern keine Pflichtverletzung auf Seiten des Herstellers beziehungsweise Grossisten vorliegt, 80 haften ausschliesslich die Apotheker/innen (oder Tierärzte/innen) für die sorgfaltswidrige Abgabe des Tierarzneimittels. Mit anderen Worten trifft den Hersteller beziehungsweise Grossist kein grösseres Haftungsrisiko (bzw. verteuert sich seine Haftpflichtversicherung nicht), wenn er seine Tierarzneimittel auch über Apotheken vertreibt. Das Haftungsrisiko für die fehlerhafte Abgabe von Tierarzneimitteln ist auf der Ebene der die Tierarzneimittel abgebenden Detailhandelsstufen, das heisst bei den Tierärzten/innen und Apothekern/innen, anzusiedeln. Damit haben die Apotheker/innen ebenso wie die Tierärzte/innen einen grossen Anreiz, Tierarzneimittel fehlerfrei abzugeben beziehungsweise eine qualitativ hoch stehende Dienstleistung anzubieten. Zusammenfassend ist somit nicht einzusehen, inwiefern die Wettbewerbsabrede zur Verbesserung des Vertriebs von Tierarzneimitteln beitragen könnte.

79 Wenn der/die Tierarzt/Tierärztin das Tierarzneimittel verschreibt, kann er/sie bei dieser Gelegenheit dem/der Tierhalter/Tierhalterin bereits die notwendigen Anweisungen und Instruktionen geben, auch wenn die das Arzneimittel abgebende Apotheke das Rezept nochmals kontrolliert (so die Stellungnahme des BAG vom 27.8.2004).

80 Für Fehler wie z.B. fehlerhafte Informationen auf dem Packungsbeilagezettel, eine falsche Zusammensetzung oder eine falsche Beschriftung des Medikaments etc. haftet der Hersteller unabhängig davon, ob Tierärzte/innen oder Apotheker/innen das Medikament abgegeben haben.

136. Unter die Abreden, welche zu einer Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten führen können, fallen insbesondere Ausschliesslichkeitsvereinbarungen.

81 Selektive Vertriebssysteme können einen besseren Kundendienst gewährleisten und zur Verbesserung der Produkte beitragen. Unter Vertriebskosten fallen insbesondere Betreuungskosten (Kosten der Beratung und Schulung).

137. Hier gilt es vorauszuschicken, dass von den Herstellern und Grossisten nicht verlangt wird, dass sie sämtliche Apotheken in der Schweiz aktiv als Vertriebskanal anwerben. Wirksamer Wettbewerb erfordert nur, dass diejenigen Apotheken, die Tierarzneimittel abgeben wollen, auch beliefert werden.

138. Insofern einzelne Apotheker/innen nicht über die erforderlichen fach- und branchenspezifischen Kenntnisse für den Vertrieb von Tierarzneimitteln verfügen, wie es die beiden Experten betonen, mag zwar ein Bedarf nach Beratung und Schulung bestehen; diese müssen jedoch weder unbedingt durch die Hersteller und Grossisten erbracht werden, noch müssen sie für die Apotheker/innen kostenlos sein: Wie bereits festgehalten, liegt es in der Verantwortung der abgebenden Person, ob sie in der Lage ist, das Tierarzneimittel lege artis abzugeben. Dieses Haftungsrisiko obliegt nicht den Herstellern beziehungsweise Grossisten (vgl. Rz. 135). Fehlen gewissen Apothekern/ innen die erforderlichen fach- und branchenspezifischen Kenntnisse für die Abgabe von Tierarzneimittel, so ist es an ihnen, sich darum zu kümmern. Ob sie sich zum Beispiel von den Herstellern und Grossisten (kostenlos oder gegen Entschädigung) beraten und schulen lassen oder ob sie ihr Wissen in Kursen, an Seminaren, Tagungen, Weiterbildungen (z.B. von Universitäten oder vom SAV bzw. kantonalen Apothekerverbänden organisiert) erwerben, ist für die Hersteller und Grossisten letztlich nicht massgebend, da sie keine Pflicht zur unentgeltlichen Ausbildung trifft.

139. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diejenigen Ausbildungskosten, welche den Rahmen einer üblichen Beratungs�/Schulungstätigkeit sowie Marktbearbeitung durch den Hersteller/Grossisten sprengen, von den Apotheker/innen selber und nicht etwa von den Herstellern und Grossisten getragen werden. Denn die Apotheker/innen tragen die Verantwortung für die pflichtgemässe Abgabe von Tierarzneimitteln selber. Somit würden sich die Ausbildungs- und Vertriebskosten der Hersteller und Grossisten nicht erhöhen. 82 Ob die Apotheker/innen die Kosten ihrer Zusatzausbildung in der Praxis auf ihre Kundschaft

81 ZÄCH (zit. in Fn. 27), Rz. 87. 82 Auf diesen Umstand weist auch der SAV in seiner Stellungnahme hin.

überwälzen können oder ob sie dann gegenüber den Tierärzten/innen nicht mehr wettbewerbsfähig wären, kann hier offen gelassen werden, da diese Frage die Hersteller und Grossisten nicht betrifft. Der Boykott der Apotheken durch die Hersteller und Grossisten führt somit weder zu einer Minimierung der Kosten noch steigert er die Effizienz.

140. Da die Wettbewerbsabrede im relevanten Markt weder zur Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten noch zur Verbesserung der Produkte beiträgt, ist sie nicht durch Gründe der ökonomischen Effizienz im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG gerechtfertigt.

141. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG zusätzlich zur Bejahung eines Effizienzgrundes verlangt, dass die Wettbewerbsabrede notwendig ist. Sie muss also zur Erreichung des Effizienzziels geeignet sein (Geeignetheit), zur Erreichung des Effizienzziels darf kein weniger wettbewerbsbeschränkendes Instrument verfügbar sein (Erforderlichkeit) und der Wettbewerb darf im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig beschränkt werden (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). 83

142. Weil im vorliegenden Fall die in Frage gestellte Ausbildung und Qualifikation der Apotheker/innen nicht als ökonomischer Effizienzgrund anerkannt wird, kann offen bleiben, ob der praktisch umfassende Boykott der Apotheken bezüglich allen Tierarzneimitteln für die Hersteller und Grossisten überhaupt notwendig wäre.

B.3.3.2.2 Höhere Lieferkosten

143. Die in Randziffer 111 von einigen Herstellern und Grossisten genannten höheren Vertriebskosten in Form von relativ höheren Lieferkosten wie Versand- und Portokosten oder Kosten für Inkasso und allfällig höhere Endpreise von Tierarzneimitteln aufgrund der geringeren Bezugsmengen von Apotheken genügen im vorliegenden Fall dieser marktumfassenden Wettbewerbsabrede der Hersteller und Grossisten nicht als ein Effizienzgrund gemäss Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG. Zum einen kann angenommen werden, dass diese allfällig höheren Versand- und Portokosten oder Kosten für Inkasso auf Apotheken überwälzt werden könnten, da die Apotheken offensichtlich über eine schwache Marktstellung verfügen. Zum anderen ist denkbar, dass die Apotheken grössere oder mit Tierärzten/innen vergleichbare Mengen beziehen würden (etwa durch den gemeinsamen Einkauf mehrerer Apotheken). Im Weiteren rechnet eine Reihe von Unternehmen nicht mit höheren Kosten sondern höheren Gewinnmöglichkeiten: Dabei

83 Vgl. ZÄCH (zit. in Fn. 27), Rz. 294, und FRANZ HOFFET, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz (E. HOMBURGER et al. [Hrsg.]), Zürich 1997, Art. 5 Rz. 97.

handelt es sich vor allem um kleinere Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln, welche Nischenprodukte herstellen oder vertreiben (wie beispielsweise Mittel gegen Parasiten) oder welche ihre Tierarzneimittel ausschliesslich an einen Grossisten oder etwa Zoohandlungen verkaufen.

144. Mangels Vorliegens eines ökonomischen Rechtfertigungsgrundes erübrigt sich eine Prüfung der Notwendigkeit (d.h. der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit) der Wettbewerbsbeschränkung.

B.3.3.2.3 Mehrfacher Gang für den Bezug von Tierarzneimitteln

145. Der mehrfache Gang für den Bezug von Tierarzneimitteln stellt keinen Effizienzgrund im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG dar. Die Frage des mehrfachen Ganges der Tierhalter/innen zu den Tierärzten/innen sowie den Apotheken stellt sich grundsätzlich bei rezeptpflichtigen Tierarzneimitteln, da hiebei für den Bezug eines Tierarzneimittels ein Rezept eines/r Tierarztes/Tierärztin nötig ist (Rz. 3, 93 und 110). Bei rezeptfreien Tierarzneimitteln ist hingegen denkbar, dass die Tierhalter/innen direkt eine Apotheke aufsuchen, sofern sie sich in der Apotheke beraten lassen wollen oder bereits wissen, dass sie ein rezeptfreies Tierarzneimittel oder welches rezeptfreie Tierarzneimittel sie benötigen.

146. Als problematisch muss die Praxis derjenigen Hersteller und Grossisten bezeichnet werden, welche bei Tierarzneimittelbestellungen - sogar bei rezeptfreien Medikamenten - von den Apotheken ein Rezept verlangen: 84 Durch diese Schikane werden die Tierhalter/innen faktisch doch gezwungen, selbst für rezeptfreie Tierarzneimittel in einem ersten Schritt den/die Tierarzt/Tierärztin zwecks Erhalt eines (laut Gesetz nicht erforderlichen) Rezepts aufzusuchen und in einem zweiten Schritt der Apotheke das Rezept zu geben, um erst dann in einem dritten Schritt nach erfolgter Bestellung durch die Apotheke bei den Herstellern und Grossisten zu einem späteren Zeitpunkt das Tierarzneimittel beziehen zu können ("dreifacher Gang"). Dieses Verhalten der Hersteller und Grossisten, welches die Wettbewerbsfähigkeit der Apotheken gegenüber den Tierärzten/innen auf unsachliche Weise vermindert und dadurch ähnliche Wirkungen erzielen kann wie eine Lieferverweigerung, ist wettbewerbsschädlich und nicht gerechtfertigt.

84 Vgl. dazu schon oben Fn. 40 und Rz. 93.

147. Ob die Tierhalter/innen den - nur bei rezeptpflichtigen Tierarzneimitteln angezeigten - "doppelten Gang" zunächst (einmal) zum/zur Tierarzt/Tierärztin und dann (einmal) zur Apotheke dem Direktbezug bei den Tierärzten/innen vorziehen, hängt von mehreren Faktoren ab, insbesondere von den Preisen, zu welchen die Apotheken die Tierarzneimittel verkaufen werden, von den Kosten, welche den Tierhaltern/innen durch den mehrfachen Gang entstehen und davon, ob die Tierärzte/innen beziehungsweise Apotheken die entsprechenden Tierarzneimittel auf Lager haben. Je tiefer etwa - unter sonst gleich bleibenden Umständen - die Preise identischer Tierarzneimittel bei Apotheken gegenüber Preisen bei Tierärzten/innen sind, desto eher wird sich ein doppelter oder gar mehrfacher Gang für den Bezug eines Tierarzneimittels lohnen. Die Tierhalter/innen müssen beziehungsweise dürfen nach Abwägung der Vor- und Nachteile selbst entscheiden, ob sie Tierarzneimittel beim/bei der Tierarzt/Tierärztin oder bei einer Apotheke beziehen wollen.

148. Zusammenfassend stellt der von autonom entscheidenden Tierhaltern/innen freiwillig gewählte mehrfache Gang keinesfalls einen ökonomischen Rechtfertigungsgrund für die Hersteller und Grossisten für die Nicht-Belieferung der Apotheken mit Tierarzneimitteln dar, weshalb sich auch hier die Prüfung der Notwendigkeit der Wettbewerbsbeschränkung erübrigt.

B.3.4 Ergebnis

149. Die Wettbewerbsabrede der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln über den Vertrieb von Tierarzneimitteln bewirkt eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG, die sich nicht gemäss Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG rechtfertigen lässt. Die Wettbewerbsabrede der Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln ist daher nach Artikel 5 Absatz 1 KG unzulässig und darf nicht mehr praktiziert werden.

B.3.5 Einvernehmliche Regelung

150. Wie erwähnt (vgl. Rz. 25 ff.), erklärten sich im Schlussstadium des Verfahrens diejenigen Hersteller und Grossisten, die an der Wettbewerbsabrede teilgenommen haben (Rz. 61), das heisst acht vom SVVF vertretene sowie vier weitere Parteien, zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung bereit. Die im Juni beziehungsweise Juli 2004 unterzeichneten einvernehmlichen Regelungen zwischen diesen Parteien und dem Sekretariat haben folgenden identischen Wortlaut:

Einvernehmliche Regelung

zwischen

[Namen der Parteien]

sowie dem

Sekretariat der Wettbewerbskommission

Monbijoustr. 43, 3003 Bern

Vertrieb von Tierarzneimitteln

Vorbemerkung

Im Interesse einer raschen und einvernehmlichen Erledigung des Untersuchungsverfahrens schliessen die Parteien die nachfolgende Vereinbarung im Sinne einer einvernehmlichen Regelung gemäss Artikel 29 KG. Mit der Unterzeichnung dieser Regelung anerkennen [Namen der Parteien] nicht, gegen das Kartellgesetz verstossen zu haben.

Einvernehmliche Regelung

Die [Namen der Parteien] verpflichten sich, die von ihnen hergestellten und/oder vertriebenen Tierarzneimittel auf Bestellung und ohne vorgängige Vorlage von Rezepten an Schweizer Apotheken zu liefern, die gesetzlich zur Abgabe von Tierarzneimittel befugt sind.

[Unterschriften der Parteien und des Sekretariats]

151. Mit der in der einvernehmlichen Regelung vorgesehenen Massnahme verzichten die daran beteiligten Parteien verbindlich und uneingeschränkt auf eine weitere Ausübung jenes Verhaltens, das die Weko als unzulässig betrachtete und somit letztlich mittels Verfügung festgestellt und verboten hätte.

B.4 Wettbewerbsabrede zwischen den Tierärzten/innen über den Vertrieb von Tierarzneimitteln

B.4.1 Wettbewerbsabrede

152. Wie bereits in Randziffer 44 f. ausgeführt, gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

153. Auf Stufe der Tierärzte/innen sind verschiedene Wettbewerbsabreden denkbar: Die Tierärzte/innen könnten zum Beispiel diejenigen Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln boykottieren, welche auch Apotheken beliefern (vgl. dazu unten Rz. 155 f.). Die Tierärzte/innen könnten eine Abrede über die Verkaufspreise der Tierarzneimittel treffen, zum Beispiel eine fixe Marge (dazu unten Rz. 165). Der

SAV wirft den Tierärzten/innen sodann vor, sie hätten sich verabredet, die Apotheken und Drogerien nicht mit Waren zu beliefern (dazu unten Rz. 164); weiter bestehe eine Abrede unter den Tierärzten/innen zur Rezeptverweigerung, um die Zusammenarbeit mit den Apotheken auf ein Minimum zu beschränken (dazu unten Rz. 157 ff.).

154. Der Exklusivvertrag zwischen dem VTG/SVVF und der GST, welcher den Vertrieb von Tierarzneimitteln bis 1993 regelte, sah vor, dass die Tierärzte/innen sich verpflichteten, jene Tierarzneimittel zu bevorzugen, welche die Mitglieder des VTG/SVVF herstellen oder vertreiben, während die Mitglieder des VTG/SVVF Tierarzneimittel nicht an Apotheken liefern (vgl. Rz. 2). Dieser Vertrag wäre wohl als eine Vereinbarung gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG anzusehen gewesen. Da dieser Exklusivvertrag nicht mehr existiert, muss geprüft werden, inwiefern er noch Auswirkungen auf dem Markt zeitigt beziehungsweise ob die Verhaltensweise der Tierärzte/innen eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise darstellt (vgl. Rz. 44 ff.).

155. Die Mehrheit (rund 70%) der befragten Tierärzte/innen hatte keine Kenntnis vom ehemaligen Exklusivvertrag zwischen der GST und dem VTG/ SVVF (jene Hersteller und Vertreiber von Tierarzneimitteln, die vom Exklusivvertrag Kenntnis hatten, wiesen zusammen schätzungsweise 60%-70% Marktanteil auf, vgl. Rz. 50). Dazu gehören insbesondere jüngere Tierärzte/innen, die erst nach 1993 als Tierärzte/innen zu arbeiten begannen. Rund 20% der Tierärzte/innen kannten den ehemaligen Exklusivvertrag und hielten diesen immer oder meistens ein. Etwa 3% der Tierärzte/innen, welche über den Exklusivvertrag Bescheid wussten, hielten den Vertrag nur manchmal oder nie ein. Ein grosser Teil der Tierärzte/innen verneint die Existenz anderer Abmachungen oder Empfehlungen irgendwelcher Art zwischen den Tierärzten/innen oder zwischen Tierärzten/innen und Herstellern/ Grossisten von Tierarzneimitteln, die zum Ziel haben, dass Tierarzneimittel weitgehend über Tierärzte/innen verkauft werden oder dass Apotheken keine oder wenige Tierarzneimittel verkaufen können. Lediglich zwei Tierärzte sind der Auffassung, dass derzeit solche Abmachungen bestehen. Ungefähr 66% der Tierärzte/innen geben in diesem Zusammenhang an, keine solchen Abmachungen zu kennen. Aufgrund der Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung ist jedoch kaum nachzuweisen, dass heute explizite Abmachungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen den Tierärzten/innen oder zwischen Tierärzten/innen und Herstellern und Grossisten von Tierarzneimitteln existieren, die zur Folge haben, dass Apotheken keine Tierarzneimittel abgeben können. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tierärzte/innen im (erweiterten) Sinne des ehemaligen Exklusivvertrages die Hersteller und Grossisten, welche nicht Mitglied des SVVF/VTG sind oder welche Apotheken grundsätzlich beliefern, beim Einkauf von Tierarzneimitteln benachteiligen oder gar boykottieren würden.

156. Vorauszuschicken ist, dass für den Vertrieb von Tierarzneimitteln an die "Detailhändler" (abgebende Apotheken und Tierärzte/innen) die Hersteller und Grossisten verantwortlich sind und nicht die Tierärzte/innen (vgl. Rz. 135). Es stellt sich somit nur die Frage, ob die Tierärzte/innen das Vertriebsverhalten der Hersteller und Grossisten massgeblich beeinflussen können. Dabei ist von zentraler Bedeutung, dass die Tierärzte/innen die Hersteller und Grossisten nicht oder nur in einem vernachlässigbaren Ausmass sanktionieren könnten, falls diese Tierarzneimittel gegen den Willen der Tierärzte/innen an Apotheken verkaufen würden. Die Tierärzteschaft erscheint als zu heterogen und die Einigkeit unter den Tierärzten/innen als zu gering, als dass eine solche einheitliche Aktion in spürbarem Ausmass organisiert und unterstützt werden könnte. Der Verband der Tierärzteschaft, die GST, scheint derzeit ebenfalls zu wenig Durchsetzungskraft aufzuweisen, 85 um eine solche Operation durchführen und -setzen zu können. Auf individueller Ebene oder in kleineren Gruppen könnten Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln zwar gemieden werden, was zu einem Umsatzrückgang bei den Herstellern und Grossisten führen könnte. Dieses Drohpotenzial der Tierärzte/innen dürfte jedoch als gering eingestuft werden. Es erstaunt somit nicht, dass in der Untersuchung kein einziger Hersteller oder Grossist seinen Lieferboykott gegenüber den Apotheken mit dem Argument zu begründen versuchte, bei der Belieferung von Apotheken wäre er selber mit Boykott-Drohungen von Tierärzten/innen konfrontiert. Auch diejenigen Hersteller und Grossisten von Tierarzneimitteln, die Apotheken entgegen dem ehemaligen Exklusivvertrag beliefert haben, machen keine Benachteiligung durch Tierärzte/innen geltend. Selbst wenn einzelne solche Sanktionsdrohungen der Tierärzte/innen gegenüber den Herstellern/Grossisten bestehen sollten, würde von ihnen kaum eine die Hersteller/Grossisten beeinflussende Wirkung ausgehen. Somit könnten die Tierärzte/innen kaum eine Destabilisierung der Verhaltensweise der Hersteller und Grossisten bewirken.

157. Während ein kleiner Teil der Tierärzte/innen den Verkauf von Tierarzneimitteln durch Apotheken befürwortet, ist die überwiegende Mehrheit (rund 72%) dagegen. Annäherungsweise 20% der Tierärzte/innen befürworteten die Abgabe durch Apotheken nur unter bestimmten Voraussetzungen, etwa bei besserer Ausbildung der Apotheker/innen oder etwa nur für bestimmte Kategorien der Tierarzneimittel.

85 Dies etwa im Gegensatz zur "Vereinigung der selbstdispensierenden Ärzte der Schweiz" ("Ärzte mit Patientenapotheke" APA).

158. Die Tierärzte/innen verkaufen die Tierarzneimittel - unabhängig vom ehemaligen Exklusivvertrag und ohne explizite Abreden - faktisch beinahe ausschliesslich selber und schliessen die Apotheken weitgehend vom Verkauf von Tierarzneimitteln aus: Die Tierärzte/innen beschränken sich bei der Selbstdispensation grundsätzlich nicht auf die Erstabgabe, sondern geben im Laufe einer Behandlung wiederholt Tierarzneimittel an die Tierhalter/innen ab; vom Ausstellen eines Rezepts beziehungsweise von der Verweisung der Tierhalter/innen an eine Apotheke sehen sie meist ab. Die deutliche Mehrheit (ca. 69%) der Tierärzte/innen verkauft ihre Tierarzneimittel selber: Sie verweist die Tierhalter/innen für den Kauf von Tierarzneimitteln nie oder selten (d.h. bei bis 2% aller pro Jahr verkauften Tierarzneimittel) an eine Apotheke. Einige Tierärzte/innen (um die 16%) verweisen die Tierhalter/innen in rund 5% oder in mehr als 5% aller Tierarzneimittelverkäufe an Apotheken. Dabei werden die Tierhalter/innen in der Regel für den Bezug von homöopathischen Produkten, Humanarzneimitteln oder für nicht an Lager gehaltene Produkte (z.B. sehr teure oder seltene Produkte) an die Apotheken weiterverwiesen. Das Ausmass an Verweisungen von Tierhaltern/innen an Apotheken für den Bezug von Tierarzneimitteln ist folglich gering.

159. Ein analoges Bild ergibt sich bei der Betrachtung der allgemeinen Zusammenarbeit zwischen Tierärzten/innen und Apothekern/innen: ca. 32% der Tierärzte/innen suchen die Zusammenarbeit mit Apotheken nie. Etwa die Hälfte der Tierärzte/innen arbeitet zwar gelegentlich mit Apothekern/innen zusammen, aber nur in sehr kleinem Umfang. Diese Zusammenarbeit erstreckt sich hauptsächlich auf die Zubereitung von bestimmten Tierarzneimitteln, auf den Bezug von Flohbekämpfungsmitteln und homöopathischen Produkten, die Bestellung und den Bezug von speziellen Tierarzneimitteln (etwa für nicht an Lager gehaltene Produkte) oder von Humanarzneimitteln.

160. Dabei ist zu bedenken, dass der Erlös aus dem Verkauf von Tierarzneimitteln einen wesentlichen Teil des Einkommens der Tierärzte/innen darstellt: Der Verkauf von Tierarzneimitteln macht bei einem Drittel der Tierärzte/innen bis 20% des jährlichen Einkommens aus, und bei etwa 45% beträgt dieser Anteil am jährlichen Einkommen zwischen 20%-40%. 4% der Tierärzte/innen verdienen zwischen 40%- 50% ihres Einkommens durch den Verkauf von Tierarzneimitteln. 86 Die Tierärzte/innen weisen somit einen geringen Anreiz auf, den Kauf von Tierarzneimitteln in Apotheken zu veranlassen. Vielmehr haben die Tierärzte/innen ein Interesse, die Tierarzneimittel selber zu verkaufen.

86 Die restlichen 20% der Tierärzte/innen machten keine in Prozenten auswertbaren Angaben oder wussten es nicht.

161. Insoweit die Tierärzte/innen ihre Kundschaft, das heisst die Tierhalter/innen, für den Kauf der notwendigen Tierarzneimittel nicht an Apotheken verweisen oder ihnen kein Rezept ausstellen, 87 ist nicht direkt der Markt des Vertriebs von Tierarzneimitteln auf der Stufe Händler/Grossist an Detailhändler (Tierärzte/innen, Apotheker/innen) betroffen, sondern der nachgelagerte Markt der Abgabe von Tierarzneimitteln durch den Detailhandel (Tierärzte/innen, Apotheker/innen) an die Endkunden/innen (Tierhalter/innen). 88 Dazu das Folgende:

162. Einerseits scheint es nicht naheliegend, dass die Tierärzte/innen effektiv eine Abrede darüber getroffen haben, die Kundschaft (Tierhalter/innen) für den Bezug von Tierarzneimitteln nicht von sich aus an die Konkurrenz (Apotheken) weiterzuleiten, sondern die Medikamente selber abzugeben: Da der Tierarzneimittelverkauf eine wesentliche Einnahmequelle darstellt, bedarf es kaum einer solchen Abrede.

163. Auf der anderen Seite erscheint jedoch der Umstand, dass gewisse Tierärzte/innen ihrer Kundschaft selbst auf deren Verlangen hin die Ausstellung eines Rezepts verweigern, nicht unproblematisch: Denn in diesem Fall nützt es den Apotheken nichts, wenn sie von Herstellern und Grossisten beliefert werden, 89 da sie die Tierarzneimittel der Kategorien A und B nicht ohne Vorlage eines Rezeptes abgeben dürfen, weshalb die Verweigerung der Rezeptausstellung durch die Tierärzte/innen so letztlich doch nicht nur den Abgabemarkt (Detailhandel) sondern indirekt auch den Vertrieb von Tierarzneimitteln stört. Aufgrund der Tatsache, dass Tierhalter/innen bisher oftmals selbst bei Vorlage eines Rezeptes die Tierarzneimittel nicht in einer Apotheke beziehen konnten, da die Apotheken von den Herstellern und Grossisten nicht beliefert wurden, sowie aufgrund der Aktenlage ist im vorliegenden Verfahren keine Feststellung einer diesbezüglichen Wettbewerbsabrede der Tierärzte/innen angezeigt. Dennoch kann festgehalten werden, dass ein allfälliges Praktizieren einer (abgestimmten) Rezeptverweigerung durch die Tierärzte/innen - sowohl aus wettbe-

87 Vgl. die diesbezüglichen Vorwürfe des SAV.

88 Aus diesem sowie den im Text folgenden Gründen wird - entgegen den Anträgen 2a, 2b und 2c des SAV in der Stellungnahme vom 27.8.2004 - im vorliegenden Verfahren ("Vertrieb von Tierarzneimitteln") nicht im Dispositiv festgestellt, dass die Verweigerung einer Rezeptausstellung eine unzulässige Behinderung des Wettbewerbs darstelle und dass die Tierärzte zu verpflichten seien, Tierhaltern auf Wunsch oder spontan ein Rezept auszustellen. Umgekehrt heisst die Nicht-Feststellung im vorliegenden Dispositiv jedoch nicht, dass die Rezeptverweigerung ein wettbewerbsrechtlich zulässiges Verhalten darstelle.

89 Zum wettbewerbswidrigen Verhalten einiger Hersteller und Grossisten, den Apotheken Tierarzneimittel (sogar rezeptfreie Produkte) nur gegen Vorlage eines Rezepts zu liefern, vgl. oben Fn. 40 sowie Rz. 93 und 146.

werbsals auch aus vertragsrechtlicher (Auftragsrecht) Sicht - problematisch sein dürfte. 90

164. Weiter beschwert sich der SAV, dass die Tierärzte/innen die Apotheken kaum mit Tierarzneimitteln beliefern. 91 Hier ist zu wiederholen, dass die Tierärzte/innen bezüglich Abgabe/Verkauf von Tierarzneimitteln an Tierhalter/innen auf derselben Marktstufe (Detailhandel) stehen wie die Apotheken, welche somit direkte Konkurrenten sind. Sofern das entsprechende kantonale Recht die Selbstdispensation zulässt, besteht die Aufgabe der Tierärzte/innen darin, die Tierarzneimittel an ihre Kundschaft, das heisst die Tierhalter/innen abzugeben; hingegen gehört es nicht zum Tätigkeitsbereich von Tierärzten/innen, dass sie mit Tierarzneimitteln auf Stufe Detaillist (Gross�)Handel betreiben und Tierarzneimittel an ihre Konkurrenz (Apotheken) verkaufen. Die ordentlichen Bezugsquellen von Tierarzneimitteln sind für alle Detailhändler (Apotheken und Tierärzte/innen) ausschliesslich die Hersteller und Grossisten. Somit ist aus ökonomischer Sicht zweifelhaft, ob es Sinn machen würde, wenn die Apotheken die Tierarzneimittel bei ihren Konkurrenten (Tierärzten/innen) auf derselben Marktstufe, welche selber eine Marge darauf legen dürften, beziehen würden. Das vorliegende Verfahren soll sicherstellen, dass der Handel zwischen den Herstellern und Grossisten auf der einen und den Tierärzten/innen und Apothekern/innen auf der anderen Seite gewährleistet ist. Werden die Apotheker/innen zukünftig von den Händlern und Grossisten beliefert, so werden sie kaum mehr ein Interesse daran haben, Tierarzneimittel über Zwischenhändler auf derselben Marktstufe (Tierärzte/innen) zu beziehen.

165. Ein Indiz für eine Wettbewerbsabrede kann hingegen der geringe Preiswettbewerb bei denselben Tierarzneimitteln auf Stufe der Tierärzte/innen darstellen (Intrabrand-Wettbewerb):

a) 81% der Tierärzte/innen befolgen beim Verkauf von Tierarzneimitteln an die Tierhalter/innen in allen Fällen die von den Herstellern und Grossisten empfohlenen Preise oder halten sie in der Regel ein. Die Preise werden von 14% aller Tierärzte/innen nicht oder nicht immer befolgt. Dabei weichen 11% der Tierärzte/innen zwischen 5%-30% von den empfohlenen Preisen ab und 1% um bis zu 50%. Abweichungen von den empfohlenen Preisen durch die Tierärzte/innen erfolgen insbesondere aus folgenden Gründen: Bei Barzahlung, infolge von Mengenrabatten bei Ein- und

90 Dies insb. vor dem Hintergrund, dass infolge der vorliegenden Verfügung Apotheken in Zukunft mit Tierarzneimitteln beliefert werden: Die Tierärzte/innen können somit eine Rezeptverweigerung zukünftig nicht mehr mit dem Argument begründen, die Rezeptausstellung sei unnötig, da der Tierhalter/die Tierhalterin das Tierarzneimittel sowieso nicht in der Apotheke bekomme.

91 Vgl. die diesbezüglichen Vorwürfe des SAV bezüglich fehlender "Querlieferungen".

Verkauf, wegen billigeren Konkurrenzprodukten und Konkurrenten, aufgrund des Verhältnisses von Rezept- und Beratungsaufwand zum Preis (d.h. teure Tierarzneimittel günstiger verkaufen und günstige teurer), infolge von Treuerabatten und Spezialaktionen, bei individuell ausgehandelten beziehungsweise auf die Tierhalter/innen abgestimmten Einzelpreisen (etwa bei Zuchten, bei Ausbildung für Blindenhunde), aus sozialen Gründen (falls Tierhalter/innen sonst die Behandlung nicht zahlen könnten), falls der Preis für ein unentbehrliches Tierarzneimittel zu hoch ist, bei häufig verwendeten Tierarzneimitteln wie etwa Entwurmungskuren etc.

b) Ein analoges Bild zeigt sich bei der Betrachtung der Bruttomarge der Tierärzte/innen auf den verkauften Tierarzneimitteln (Bruttomarge = Verkaufspreis abzüglich Einkaufspreis). Die GST empfiehlt in den Kalkulationshilfen für Nutztiere für Medikamente, Impfstoffe und Verbandsmaterialien bei einem Verkaufspreis von CHF 3.- und mehr eine Marge von 33 1/3%: Ankaufspreis der Einzelpackung multipliziert mit 1,5 ergibt den von den Tierhaltern/innen zu zahlenden Publikumspreis. Damit beträgt die empfohlene Bruttomarge im Bereich der Nutztiere bei Originalpräparaten in der Regel 50% bezüglich des aufgedruckten Einkaufspreises beziehungsweise 33 1/3% des Verkaufspreises beziehungsweise Publikumspreises. Auch wenn sich die Kalkulationshilfen betreffend Tierarzneimittel auf die Nutztiere beschränken und nur etwa 20% der Tierärzte/innen angeben, die Kalkulationshilfen der GST für die Gestaltung der Tierarzneimittelpreise anzuwenden, sowie rund 40% angeben, diese Kalkulationshilfen nicht zu benutzen, setzt sich de facto die von der GST empfohlene Marge bei allen Tierarzneimitteln durch: Die durchschnittliche Bruttomarge aller verkauften Tierarzneimittel beträgt rund 30%. Diese durchschnittliche Bruttomarge variiert zwischen den Tierärzten/innen. Sie bewegt sich bei:

- 4% der Tierärzte/innen zwischen 0%-20%

- 10% der Tierärzte/innen zwischen 20%-30%

- 60% der Tierärzte/innen zwischen 30%-35% und

- 7% der Tierärzte/innen zwischen 35%-50% 92

92 Die restlichen 19% der Tierärzte/innen machten keine in Prozent auswertbaren Angaben oder wussten es nicht.

Diese Problematik des geringen Preiswettbewerbs bei Tierarzneimitteln - der auch vom SAV kritisiert wird - ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Aufgrund der vorliegenden Verfügung werden in Zukunft auch Apotheken Tierarzneimittel verkaufen dürfen: Aufgrund des Angebots der Apotheken haben die Tierhalter/innen zukünftig die Wahl, wo sie die Tierarzneimittel beziehen. Die Verschärfung der Konkurrenz und die Belebung des Wettbewerbs könnten dazu führen, dass auch die Tierärzte/innen ihre Margen auf den Tierarzneimitteln gegebenenfalls anpassen. Sollte die Öffnung des Marktes für den Vertrieb von Tierarzneimitteln wider Erwarten nicht auch zu mehr Preiswettbewerb führen, müssten die Tierarzneimittelpreise in einem weiteren, separaten Verfahren von den Wettbewerbsbehörden untersucht werden.

c) Zudem wechseln Tierhalter/innen nicht oder selten wegen Tierarzneimittelpreisen zwischen Tierärzten/innen. Der Kundenstamm der Tierärzte/innen ist in Bezug auf die Tierarzneimittelpreise als stabil zu betrachten. Vielmehr erfahren die Tierärzte/innen gegenseitige Konkurrenz betreffend Qualität (Kompetenz), Service, Verfügbarkeit und Infrastruktur der Tierärzte/innen. Entsprechend wechseln die Tierhalter/innen zwischen Tierärzten/innen bei Unzufriedenheit mit der Leistung (Qualität) oder den Preisen von tierärztlichen Leistungen. In diesem Sinne erfährt die Mehrheit der Tierärzte/innen im betrachteten Zeitraum (1995-1999) eine zunehmend stärkere Konkurrenz, für einen Teil ist sie gleich geblieben und für eine Tierärztin gesunken. Die Gründe für die zunehmende Konkurrenz liegen etwa in der tendenziell ansteigenden Anzahl von Tierärzten/innen sowie von Tierarztpraxen, dem ansteigenden Kostendruck in der Landwirtschaft und im Bereich der Nutztiere in der abnehmenden Anzahl Nutztiere. Dabei ist die Konkurrenz auf dem Land stärker angestiegen als in der Stadt.

166. Zusammenfassend sind die Tierärzte/innen gegen den Verkauf von Tierarzneimitteln durch Apotheken. Die Tierärzte/innen verkaufen die Tierarzneimittel weitgehend selber und suchen die Zusammenarbeit mit Apotheken praktisch nie, was aber nicht heisst, dass für dieses Verhalten eine Abrede notwendig wäre. Als Grund für ihr Verhalten geben die Tierärzte/innen die ungenügenden Kenntnisse der Apotheker/innen an. Ferner weisen die Tierärzte/innen ein ökonomisches Interesse am Verkauf von Tierarzneimitteln auf, zumal diese einen beträchtlichen Teil ihres Einkommens darstellen. Der Intrabrand-Wettbewerb bei Tierarzneimitteln ist auf Stufe der Tierärzte/innen gering.

B.4.2 Ergebnis

167. Aufgrund der in der vorliegenden Untersuchung vorhandenen Indizien kann nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass die Tierärzte/innen bezüglich Vertrieb von Tierarzneimitteln von den Herstellern und Grossisten an den Detailhandel (Tierärzte/innen und Apotheker/innen) ein Verhalten praktizieren, welches als aufeinander abgestimmte Verhaltensweise und somit als Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG qualifiziert werden könnte.

168. Die Problematik des geringen Preiswettbewerbs bei Tierarzneimitteln sowie einer allfälligen diesbezüglichen Wettbewerbsabrede, für welche gewisse Indizien vorliegen, ist hingegen - wie bereits in Randziffer 165.b) erwähnt - nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

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