15 I 384

1.

, Thatsächlih hat die Vorinstanz folgendes festgestellt :. die Firma Lazard Dreyfuss & Cie in Basel schuldete dem Bankier Weiss daselbst im März 1886 neben andern Beträgen aus drei fälligen Eigenwechseln die Summe von 10,000 Fr. Der eine Theilhaber der Firma Lazard Dreyfuss & Cie, Lazard Dreifuss in Basel, versprach dem Gläubiger zu Deckung diejes Betrages, neben ver Erneuerung der Wechsel, die Bürgschaft der beiden Kläger Johannes Vogel und Gustav Herter. H. Weiss erklärte sich hi& mit einverstanden und übergab dem Dreyfuss ein gedrucktes Bürgschaftsformular, vamit er dasselbe ausfülle, die Unterschrift der Kläger einhole und ihm wieder einhändige. L. Dreyfuss füllte den Schein (nah welchem si die Bürgen als Selbstzahler auf fünf Jahre unauffkündbar verpflichten sollten) auf das Datum vom 40. Mai 1886 aus und holte zunächst die Unterschrift des Johannes Vogel ein ; später, im Laufe des Sommes 1886, erlangte er auc die Unterschrift des Gustav Herter. Nichtsdefloweniger lieferte er den Schein dem Gläubiger nicht ab, sondern erklärte demselben auf mehrfache Mahnungen am 3. September 1886, Vogel habe seiner Zeit den Schein nur unter der Bedingung unterzeichnet, dass auh Herter unterschreibe; dieser habe sich aber dessen geweigert und so sei der Schein annullirt worden. Damit blieb die Angelegenheit vorläufig auf sih beruhen. L, Dreyfuss behielt den Schein in Händen, indem er den Gläubiger im Glauben liess, derselbe sei nicht von beiden Bürgen unterzeichnet worden, theilte dagegen dem Bürgen Herter gelegentlih mit, er (Dreyfuss) besige den Schein noch, werde ihn aber später vielleicht noch Dezember 1887 zwischen H. Weiss und der Firma Lazard Dreyfuss & Cie gepflogen wurden, wies nun aber Lazard Dreyfuss dem Weiss den Bürgs\chafts\hein vor und anerbot dessen Herausgabe gegen gewisse Konzessionen des Weiss. Weiss wies dies von der Hand, von der Ansicht ausgehend, der Bürgschaftsschein gehöre ihm ohnedies. Er* liess nunmehr den Bürgen direkt ein neues Vürgschaftsformular zur Unterzeichnung vorlegen, mit der Angabe dass in Folge neuer mit Dreyfuss getroffener oder zu treffender Vereinbarungen eine Erneuerung der Bürgschaft nothwendig sei. Den Umstand, dass der alte Schein sich in den Händen des Dreyfuss befinde, verschwieg er. Die Kläger liessen sich, in der Meinung, Weiss besitze den alten Bürgschaftsschein und es handle sich nur um eine Erneuerung, zu Unterzeichnung des neuen, vom

15. Dezember 1887 datirten, Bü rgschaftsscheines bereit finden. Nachdem sie indess den Sachverhalt in Erfahrung gebracht, Élaglen sie gegen Weiss auf Herausgabe des neuen Bürgschaftsscheines als ungültig und es haben beide Borinstanzen die Klage zugesprochen.

2.

Es ist vom Beklagten, vor den kantonalen Instanzen wie im heutigen Vortrage, ausdrülich er klärt worden. er sei bereit, den streitigen Bürgschaftsschein herauszugeben, wenn das Gericht finden sollte die alte Bürgschaft sei nicht perfekt geworden ; ex gebe für viefen Fall zu, dass die Verpflichtung der Kläget vom 15. Dezember 1887 wegen wesentlichen Arrthums für dieselben unverbindlich sei. Die einzige vom Gerichte zu entscheidende Frage ist somit die, oh die Bürgschaft vom 6. Mai 1886 perfekt geworden ist; ist diese Frage zu verneinen, so muss die Klage ohne weiters gutgeheissen werden, Einer Untersuchung der Frage, ob unter der gedachten Voraussebung die Bürgschaftsverpflichtung vom 415. Dezember 1887 wirklich für die Kläger wegen wesent= lichen Jrrthums unverbindlich (oder mit der condictio indebiti anfechtbar) war, bedarf es, angesichts der bestimmten, verpflich= tenden, Erklärung des Beklagten nicht.

3.

Zum Zustandekommen einer Bürgschaft ift nach Art. 4839 u. ff. O.-R. eine dem Gläubiger gegenüber abgegebene schrif= liche Willenserklärung des Bürgen und deren Annahme erforder- ; lich. Die Bürgschaft, sofern sie wenigstens durch eine einseitige, blos vom Bürgen unterzeichnete Urkunde eingegangen wird, vol lendet sich daher, wie jeder andere, durch eine einseitige VertragF urkunde abgeschlossene Vertrag, erst dur die Einhändigung der Bürgschaftsurkunde an den Gläubiger oder dessen Beauftragten; die bloye Vollziehung der Unterschrift durch den Bürgen genügt nicht, Bor der Einhändigung der Urkunde ist die Willenserkläcung des Bürgen gegenüber dent Gläubiger nicht vollendet und die (schriftliche) Willenseinigung nicht hergestellt. Dies ist auh vom Vertreter des Beklagten nicht bestritten worden. Derselbe behauptet vielmehr, es sei die Bürgschaft vom 10. Mai 1386 dadur zu Stande gekommen, dass die unterzeichnete Urkunde von den Bürgen dem Hauptschuldner Lazard Dreyfuss ausgehändigt worden sei; denn letzterer sei, nah der Lage der Sache, als Stell vertreter des Gläubigers zu betrachten. Die Bürgschaft sei zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger vereinbart worden und es habe letzterer den erstern beaustragi, die Unterschrift des Bürgen einzuholen; die Sache liege nicht anders als wenn der Gläubiger den Bürgen das Bürgschastsformular ‘durch einen fei ner Angestellten zur Unterzeichnung hätte vorlegen lassen. Allein diese Anschauung ist von den Borinstanzen mit Recht zurügewiesen worden. Es ist richtig, dass der Hauptschuldner Dreyfuss dem Beklagten versprochen hatte, ihm die beiden Kläger als Bürs gen zu stellen. Allein es liegt doch nictsdestoweniger nict das Mindeste dafür vor, dass er Mandatar des Weiss gewesen und den Bürgen gegenüber als solcher aufgetreten fei, ihnen etwa erklärt habe, er sei von Weiss beauftragt, in dessen Namen ihre Bürgschast einzuholen und entgegenzunehmen. Vielmehr handelte L, Dreyfuss ausschliesslich in eigenem Namen und im eigenen Jnteressez er liess sih die Bürgschaftsurkunde ausstellen, um dieselbe nah seinem eigenen persönlichen Ermessen benuzen zu können. Zwischen ihm und Weiss bestand kein Mandatsverhältniss, sondern Dreyfuss besorgte, indem er die Kläger um ihre Unterschriften anging, lediglich seine eigenen Geschäfte, Dass er dabei zunächst die Absicht mag verfolgt haben, sich die Erfüllung des

dem Weiss gegebenen Sicherungsversprechens zu ermöglichen, stempelt ihn nicht zum Stellvertreter des leztern. Dur die Aushändigung der Bürgschastsurkunde an Dreyfuss wurde daher die Willenserklärung der Bürgen gegenüber dem Gläubiger nicht vollendet. So lange Dreysuss den Bürgschaftsschein zurückbehielt, wunde die Bürgschaft nicht persekt, mag auh immerhin richtig jein, dass Dreyfuss durch das Zurückbe Urkunde seiner vertraglichen Pflicht zur Sicherheitsleistung zuwiderhandelte, Demnach hai das Bundesgericht erkannt :

Die Weiterziehung des Beklagten wird als unbegründet abgewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtiheile des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 28. März 1889 sein Bewenden.