15 I 477

1.

, Mit ihrem ersten Rechtsbegehren fordert die Klägerin in vier verschiedenen Posten Ersass von Mehrkosten für Erd- und Maurerarbeiten, von Einbussen respektive Mehrauslagen auf Beschaffung des Steinmaterials, von anderweitigen besondern Auslagen für Einstellung von Arbeitern u. |. w. und von entgangenem Unternehmergewinn. Gestüsst werden diese Ansprüche \ämmilich einerseits auf die unvorhergesehene, schwierige Beschaffenheit des Baugrundes, für welche der Bauherr einzustehen habe, andrerseits auf angeblich vertragswidrige Handlungen der Bauleitung ; als solche vertragswidrige Handlungen werden geltend gemacht, das Drängen auf Beschleunigung der - Arbeiten durch Vermehrung der Arbeitskräfte und Materialien, sowie die Anordnung, dass gleichzeitig mit den Fundamentirungsarbeiten der klägerischen Firma auch die einem andern Unternehmer vergebenen Kanalisationsarbeiten auf dem Bauplasse auszuführen seien; nicht recht far ist, ob auh die Anordnung frühzeitiger Aushebung des sogenannten Warmlustkanals als vertragswidrige Handlung der Bauleitung will bezeichnet werden oder ob dieselbe blos als ein durch die unvorhergesehene schlechte Beschaffenheit des Baugrundes verursachtes Erschwerniss der Arbeiten angeführt wird.

2.

Die Klägerin hat die Ausführung der Erd-, Maurer- und Berpussarbeiten für das eidgenösfische Chemiegebäude in Zürich nicht um einen Gesammt- (Pauschal-)Preis, wohl aber um, für die verschiedenen Arbeitskategorien vertraglich zum Vornhexein genau bestimmte, Einheitspreise auf Ausmass übernommen. Es liegt also zwar nicht ein Werkvertrag à prix fait, oder forfait im eigentlichen Sinne des Wortes, wohl aber ein Werkvertrag mit vertraglich genau bestimmten respektive bestimmbaren Löhnen vor (Art. 364 des Obligationenrechtes).

3.

, Thatsächlih steht fest, dass durch die nict vorgesehene schlechte Beschaffenheit des Baugrundes die Arbeiten der Klägerin in gewissem Masse erschwert und vertheuert worden sind, Fragt sich nun aber, ob und inwiefern der Klägerin desshalb ein Anspruch an den Bauherrn zustehe, so ist zunächst zu betonen, dass insoweit wegen der Sehwierigkeiten des Baugrundes vom Unternehmer Arbeiten ausgeführt wurden, welche im Bauvertrag nicht vorgesehen und für welche daher ein Bertragspreis nicht bestimmt war, durchgängig in Anwendung des Art. 9 der allgemeinen Bestimmungen besondere Preise zwischen den Parteien vereinbart und dem Unternehmer bezahlt wurden, Dies ist nicht nur, wie von den Parteien in den Rechtsschrifien hervorgehoben wurde, in Betreff der Psählungsarbeiten geschehen, sondern wie die Akten ergeben (f. Schreiben der Bauleitung an die Unternehmer vom 15. Oktober 1884, Zeugenaussage des Professor Lasius und L Abrechnung S. 48, 109), auch in Betreff des Erdaushubes für die tiefere (als ausservertragliche Arbeit im Sinne des Art. 9 cit. behandelte) Fundirung des Mittelbaues. Es handelt sich also nur darum, ob dem Unternehmer für ersGwerte Ausführung vertraglich vorgeschener Arbeiten ein Anspruch auf Preisaufbesserung oder Entschädigung zustehe. Wenn die Klägerin behauptet hat, als vertraglich nicht vorgesehene Arbeiten erscheinen zufolge der hiefür eingetretenen Erschwernisse die Leistungen für Ablagerung des Aushubmaterials auf der Baustelle und für Transporte, ss ist dies nicht richtig; die betreffenden Leistungen sind ja vertraglich vorgesehen und vom Unternehmer übernommen, und es kann sich nur um eine Erschwerung der Ausführung handeln. Die Vermehrung der Quantitäten der vertraglich vorgesehenen Arbeitsgattungen über das im Voranschlage angenommene Mass hinaus sodann ist in Art, 8 der allgemeinen Bestimmungen ausdrüdcklich vorgesehen, indem dort der Unternehmer verpslichtet wird, solche Mehrarbeiten bis zu dem Betrage von 25%, der Gesammtakfkordsumme innerhalb des vorgeschriebenen Termins und zu den Affordpreifen auszuführen ; auh in Betreff dieser Mehrleistungen handelt es si also (da diefelben in casu 25 °/, der Gesammtakkordsumme keinenfalls überschreiten) durchaus um vertraglich vorgesehene Arbeiten.

4.

Der Anspruch, es habe der Bauherr für die zufolge unvorhergesehener Schwierigkeiten des Baugrundes eingetretene Erschwerung der (vertraglich vorgesehenen) Arbeiten aufzukommen, wird von der Klägerin alternativ als „Entschädigungs-“ oder „Preisausbesserungsanspruss“ bezeichnet ; derselbe wird denn auh auf einen doppelten Rechtsgrund gestützt, einerseits auf ein Verschulden des Bauherrn beziehungs weife feiner Leute, andererseits darauf, dass dem Unternehmer nach Vertrag oder Gesess (Art. 19 u, 20 der allgemeinen Bedingungen und Art. 304 Absaz 3 O.-R.) ein Anspruch auf Preiserhöhung zustehe.

5.

Soweit der Anspruch auf ein Verschulden des Bauherrn respektive seiner Leute begründet wird, erscheint derselbe als unbegründet. Das Yerschulden des Bauherrn respektive feiner Leute soll darin liegen, dass dieselben es unterlassen haben, den Baugrund vor der Vergebung des Baues gehörig zu untersuchen, dass sie insbesondere die angelegten Sondirgruben nicht bis auf oder unter die Fundamenttiefe getrieben haben. Der Bauherr hat nun eine Verpslichtung, den Baugrund zu untersuchen, nicht eiwa vertraglich übernommen ; es könnte sich also nur um ein ausserkontraktliches Verschulden (im Sinne der Art. 50 u. fff. O.-R,) Handeln. Ein solches liegt aber nicht vor. Denn das Gese statuirt keine Pflicht des Bauherrn, den Baugrund vor Abschluss eines Werkvertrages zu untersuchen ; es steht also dem Bauherrn vollkommen frei, eine folche Untersuhung gänzlich zu unterlassen oder in der ihm beliebigen, mehr oder weniger gründlichen, Weise vorzunehmen. Mag also au immerhin richtig sein, dass bei Anlage der Sondirgruben nicht in technisch fehlerloser Weise ist verfahren woaden, so liegt doch darin eine den Bauherrn zum Schadenersassze verpflichtende rechtswidrige Handlung nicht. Dass etwa der Bauunternehmer Über die Beschaffenheit des Baugrundes in arglistiger Weise getäuscht worden jei, hat er selbst nict behauptet.

6.

Eher lässt sich fragen, ob nicht der Bauherr für das Ergebniss der von ihm veranstalteten Sondirungen unter dem GesichtSpunkte einer vertraglichen Zusicherung der Verlässlichkeit desselben könne verantwortlih gemacht werden, Es ist indez auss dies (was übrigens von der Partei nicht, jedenfalls nicht mit Klarheit, behauptet worden ist) richtiger zu verneinen. Dec Bauvertrag enthält kein ausdrüdliches Versprechen, dass der Bauherr die Garantie dafür übernehme, es werde der Baugrund diejenige Beschaffenheit besizen, welche (im Wesentlichen) vie Sondirgruben zeigten und welche übrigens auh bei Bearbeitung des ursprünglichen Bauprojektes offenbar vorausgesetzt war. Allerdings kann die Haftung des Bauherrn nicht nur dur ein solches ausdrüdckliches Versprehen (ein promissum) begründet werden, sondern greist auh dann Play, wenn der Bauherr dem Unternehmer beim Vertragsabsslusse in irgend welcher Weise eine bestimmte Zuficherung der Verlässlichkeit vorgenommener Vorstudien giebt (dictum), z. B. auf deren Ergebnisse in der Bauausschreibung oder im Bauvertrage in einer Weise Bezug nimmt, woraus zu folgern ift, er versichere positiv deren Richtigkeit. Allein auch ein solches dictum if im vorliegenden Falle nicht dargethan. Es ist weder im Bauvertrage auf das Ergebniss der Sondirungen Bezug genommen, noch auch behauptet, dass anderweitig dem Unternehmer die Nichtigkeit des Ergebnisses der Sondirungen zugesichert worden sei. Es liegt daher nur vor, dass der Bauherr, zunächst wohl im eigenen Jnteresse, behufs richtiger Bearbeitung des Bauprojektes, eine Anzahl Probelöcher angelegt hat, welche auh den Unternehmern für Stellung ihrer Preisofferten einen gewissen Anhaltspunkt geben mochten, nicht aber, dass irgendwie zugesichert worden sei, der Baugrund werde durchgängig von der durc die Probelöcher dargelegten Beschaffenheit sein. Wenn der Unternehz mer in dieser Beziehung ficher gehen wollte, jo mussie er eine ausdrücklihe Erklärung des Bauherrn veranlassen respektive denselz ben nach Art. 3 der allgemeinen Bedingungen um weitere Aufschlüsse erforderlichenfalls um Vornahme ausgedehnterer Sondirungen angehen.

7.

Ob dem Unternehmer wegen der unvorhergeschenen Schwierigkeiten des Baugrundes ein Anspruch auf Preiserhöhung zustehe, ist im vorliegenden Falle ausssliezlich nach den Bestimmungen des Vertrages und nicht nach dem Geseze (Art, 364 Absaÿ 3 O.-R.) zu beurtheilen. Der Vertrag normirt ja (Art, 19 und 20 der allgemeinen Bedingungen) in erschöpfender Weise die Voraussetzungen, unter welchen der Unternehmer Anspruch auf Fristerstreckung einerseits und Preisaufbesserung andrerseits habe und schliesst diese Ansprüche für alle andern Fälle aus. Es liegt also die, und zwar ausdrückliche, Erllärung des Bauunternehmers vor, dass er die Gefahr aller andern, nach dem Vertrage zu einer Preisaufbesserung nicht berechtigenden, Schwierigkeiten und Zufälle übernehme.

8.

, Handelt es sich also in dieser Beziehung ausschliesslich um die Auslegung des Vertrages, so sliesst Art. 20 der allgemeinen Bedingungen jeden Anspruch auf Preisaufbesserung aus, sofern es sich um Mehrauslagen handelt, welhe in Folge „(fonstiger), nicht von Fällen höherer Gewalt herrührender, Umstände erwachsen.“ Er erkennt also einen Preisaufbesserungsanspruch nur an, wenn dem Unternehmer durch Umstände, welche von „Fällen höherer Gewalt herrühren“ Mehrauslagen erwachsen sind. Zuzugeben ist nun der Klägerin, dass der Ausdruck „höhere Gewalt“ hier nicht ohne weiters in demjenigen, übrigens ja bekannilih durchaus nicht unbestritten feststehenden, Sinne verstanden werden darf, welcher demselben in Anwendung der das Transport- und Haftpflichtrecht betreffenden Geseze durch Doktrin und Praxis beigelegt wird, dass si vielmehr in erster Linie fragen muss, welche Bedeutung die vertragschliessenden Parteien nah Natur und Zusammenhang des Vertrages mit diesen Worten verbunden haben. Wenn in Verträgen die Haftung einer Partei bis zur höhern Gewalt ausbedungen wird, so muss zunächst untersucht werden, wie weit nach dem konkreten Vertragswillen dadur die Haftung der Partei für Zufälle habe ausgedehnt werden wollen ; nur insoweit Anhalispunkte für einen abweichenden konkreten Parteiwillen nicht vorliegen, ist derjenige Begriff der höhern Gewalt zu unterstellen, welcher in Doktrin und Praxis, zunächst des Transport- und Hastpflichtrehtes, sich Herausgebildet Har (\. Goldschmidt in seiner Zeitschrift XVI S. 329, XXIII S. 309). Allein auch nach Sinn und Geist des Vertrages tann nun hier die unvorhergesehene Schwierigkeit des Baugrundes nicht als ein „Fall höherer Gewalt“ bezeichnet werden. Wenn zwar der Beklagte ausführt, es können unvorhergesehene Schwierigkeiten des Baugrundes shon desshalb nicht als „höhere Gewalt“ im Sinne des Art. 20 betrachtet werden, weil sie in Art. 19 der allgemeinen Bedingungen besonders erwähnt und nur als Grund einer Terminsverlängerung nicht aber einer Preisausbesserung anerkannt seien, so dürfte diese Ausführung kgum als zwingend erscheinen ; es könnte derselben vielmehr entgegen gehalten werden, es liege nah der Natur und der Fassung des Vertrages jedenfalls nahe, dass die gleichen Momente, welche nach Art. 19

zu einer Fristverlängerung berechtigen, auh zu einer Preisgufbesserung berechtigen sollen und es sei daher der in Art. 20 gebrauchte Ausdruck „Fälle höherer Gewalt“ blos eine zusammensasfende Bezeichnung, in welcher wie zweifellos die in Art. 19 besonders hervorgehobenen „ausserordentlihen Naturereignisse“ so auch die dort erwähnten unvorhergesehenen „Schwierigkeiten des Baugrundes“ inbegriffen seien. Allein dieser Auffassung steht doh entgegen dass Art, 20 der allgemeinen Bedingungen jedenfalls nur folche Umstände als Fälle „höherer Gewalt“ behandelt wissen will, gegen deren störenden Einfluss der Bauunternehmer sich in keiner Weise sicher stellen kann. Dies gilt nun von den Schwierigkeiten des Baugrundes keineswegs unbedingt und jedenfalls nicht in Fällen der vorliegenden Art, wo es -sehr wohl möglich war, die Beschaffenheit des Baugrundes rechtzeitig zu ermitteln, und der Bauunternehmer es na Art. 3 der allgemeinen Bedingungen in der Hand gehabt Hätte, darüber genaue Aufscshlüsse zu erlangen und sich damit sicher zu stellen.

9.

Besteht somit ein Anspruch wegen der unvorhergesehenen Schwierigkeiten des Baugrundes nicht, so sind auch die Ansprüche wegen angeblich vertragswidriger Anordnungen der Bauleitung nicht begründet. Es ist nicht richtig, dass der Klägerin die alleinige Benützung des Bauplasszes zugesichert gewesen und sie daher berechtigt sei, wegen der gleichzeitigen Jnanspruchnahme des Bauplages für die Kanalisationsarbeiten Entschädigung zu verlangen. Denn nach Art. 15 der allgemeinen Bedingungen ist die Beschaffung der erforderlichen Werk- und Materialpläze Sache des Unternehmers und Art. 16 ibidem sieht die Möglichkeit gleichzeitiger Thätigkeit mehrerer Unternehmer auf Ein- und demselben Bauplagze ausdrüklich vor. Die Bauleitung war daher berechtigt, die gleichzeitige Ausführung der Kanalisations- und der Fundgmentirungsarbeiten anzuordnen; wenn die Klägerin, entgegen der Voraussetzung der allgemeinen Bedingungen, si die ausscliessliche Benuzung des Bauplasses überhaupt oder für eine gewisse Zeit sichern wollte, so musste sie dies zur ausdrülichen Veriragsbedingung machen. Selbstverftändlich ist allerdings, dass der Bauherr während der Bauzeit über den Bauplass nicht in einer Weise verfügen darf, dass dadurch dem Unternehmer die (rechtzeitige) Ausführung der Baute praktisch verunmöglicht würde. Dies ist aber hier nicht gesehen; vielmehr hatte die gleichzeitige Jnanspruchnahme des Bauplayzes zur Ausführung der Kanalisationsarbeiten nur etwelche Erschwerungen der klägerischen Arbeiten zur Folge, welche sich aber die Klägerin eben angesichts des vertraglichen Rechtes der Bauleitung, andere Arbeiten für die gleiche Zeit anzuordnen, gefallen lassen muss. Dass die Kanalisationsarbetten einen grössern Umfang annahmen und längere Zeit beanspruchten, als ursprünglich wohl vorguszusechen war, mag richtig sein; allein es erscheint dies eben als eine jener Zufälligkeiten des Baues, welche der Unternehmer vertraglih übernommen hat. Es haben denn auch während des Baues die Unternehmer gegen die gleichzeitige Anordnung der Kanalisationsarbeiten an sich nicht protestirt, wenn sie auch wiederholt über einzelne damit verbundene Beschwernisse sch beklagten.

10.

, Das Drängen der Bauleitung auf Beschleunigung des Baues durch Vermehrung der Arbeitskräste u. |. w. erscheint ebenfalls nicht als vertragswidrig. Nach dem Gutachten der Sachverständigen war das Verlangen der Bauleitung um Einstellung einer grössern Zahl von Arbeitern technisch, durch die Lage des Baues, gerechtfertigt. Wenn allerdings die Bauleitung in ihrem Schreiben vom 23. September 1884 die Einstellung einer, wie sich ergab, überflüssig grossen Zahl von Arbeitern anregte, so hat sie doc einen positiven Befehl in diesem Sinne nicht ertheilt und es haben denn auh die Unternehmer der fraglichen Anregung feine Folge gegeben, sondern sich mit derjenigen Arbeiterzahl begnügt, welche zu Vollendung des Baues ausreichte. Ueberhaupt waren die Unternehmer gemäss § 1 der Uebernahmsbedingungen „nur nah Massgabe der vereinbarten Bedingungen,“ nicht aber unbedingt zu Befolgung der Weisungen der Bauleitung verpflichtet, also berechtigt, vertragswidrige Weisungen der Bauleitung, welche ¿. B, bezweckt hätten, sie zu vorzeitiger Vollendung des Baues zu nöthigen, einfach abzulehnen. Sie waren also durchaus nicht unbedingt genöthigt, dem Drängen der Bauleitung um Vermehrung der Arbeitskräfte u, |. w. nachzugeben und hätten dies auh jedenfalls, sofern die betreffenden Ansinnen ihnen als vertragswidrig und ihrem Interesse zuwiderlaufend erschienen wären, nicht gethan, ohne vorher zum Mindesten die Entscheidung der administrativen Oberbehörde, des Oberbauinspektorates , anzurufen und ausdrücklich zu erklären, dass sie dem Begehren nur auf Rechnung des Bauherrn nachkommen.

11.

Was endlich die frühzeitige Ausführung des sogenannten Warmlustkanals im Mittelbau anbelangt, so ist diefe Arbeit durch Burkhardt & Erensperger als Unterakkordanten der Firma Zschokke & Cie ausgesührt worden und es erhellt weder, dass die betreffende Anordnung der Bauleitung veriragswidrig gewesen, noch dass die Firma Zschokke & Cie gegen dieselbe aus diesem Grunde protestirt hätte.

12.

Jt somit die mit dem ersten Klagebegehren geltend gemachte Forderung schon an sich unbegründet, so bedarf es einer Untersuhung der nicht unzweifelhaften Frage, inwiefern auf die betreffende Reklamation eventuell durch den Nachtragsverirag vom 25. Oktober 1884 verzichtet wäre, nicht.