19 I 401

1.

Im Frühjahr 1889 etablicrte sich in Dübendorf, zur Fabrikation von Maschinen und Werkzeugen, die Kollektivgesellschaft Zollinger & Wagner, bestehend aus Eduard Zollinger, dem heutigen Beklagten, und L. Wagner als Anteillssgbern, Jm Herbste 1890 trat Sello Behrens dem Geschäfte als Kommanditär mit einem Kommanditfapital von 75,000 Fr. bei und es wurde infolge dessen die Firma abgeändert in Zollinger, Wagner & Cie, Im Mai 1891 erhoben Wagner und Behrens gegen Zollinger Klage auf Ausschluss desfelbeu aus der Gesellschaft ; am 9. Juli 1891 fam ein Vergleich zu Stande, wonach Zollinger mit diesem Tage aus der Firma austrat und das Geschäft mit Akiüiven und Passiven den klagenden Gesellschaftern überliess, welche ihm dagegen eine Auskaufssumme von 47,500 Fr. innert Jahresfrist in vier Raten zu bezahlen versprachen. Jm Handelsregister wurde der Austritt des Zollinger am 13. Oktober 1891 eingeiragen und als am 1. August erfolg1 angegeben ; die Firma der Gesellschaft, welche dana aus L. Wagner als unbeshränkt haftendem Gesellschaster und Sello Behrens als Kommanditär bestand, wurde in L. Wagner & Cie. umgewandelt. Von dem Austritte des Zollinger gab die Firma L. Wagner & Cie, ihren Geschäftsfreunden, so au dem klägerischen Bankhause, durch Cirkular vom 30. Juli 1891 Kenntnis mit der Anzeige, dass die neue Firma Aktiven und Passiven der frühern Gesellschaft übernommen habe nnd das Geschäft mit ungeschwächten Mitteln fortführe. Die Kollektivgesellschaft Zollinger & Wagner, sowie später die Kommanditgesellschast Zollinger, Wagner & Cie., hatten mit dem klägerischen Bankhause in Kontokorrentverkehr gestanden. Kurz vor der Anzeige von dem Ausscheiden. des Zollinger aus der Gesellschaft, am 13. Juli 1891, hatten die Kläger der Firma Zollinger, Wagner & Cie. den Reehnungsabschluss per 30. Juni 41891 zugestellt, welcher einen Saldo von 74,094 Fr. zu Gunsten der Kläger ergeben hatte, Das Kontokorrentverhältnis wurde dann mit £L. Wagner & Cie. in bisheriger Weise fortgeführt. Der Kontokorrent wurde jeweilen vierteljährlich abgeschlossen, die Leistungen wurden von jeder Seite jeweilen der Gegenpartei belastet und dieselbe dafür mit entsprechenden Zinsen (in der Form von Zinszahlen) debitiert. Vom Saldovortrag berechneten die Kläger jedes Vierteljahr ihre Kommission (von 1 /,). Jm übrigen vollzog sich der Verkehr im wesentlichen in der Weise, dass das Ülägerische Bankhaus Tralten

des Etablissements einlôste, wogegen ihr das letztere teils dur zum Diskonto gesandie Kundenwechfel, teils dur andere Zahlungsmittel beziehungsweise Baarsendungen, teils endlich auh, und namentlich in der lezten Zeit des Berkehrs, durch Abtretung von bedeutenden Waarenposten Anschaffungen machte. Nach dent Austritte des Zollinger ans der Firma drängten die Kläger auf successive Verminderung ihrer Kreditsumme. Die Saldi zu ihren Gunsten betrugen : per 30. September 1891 72,821 Fr. 60 Cts.; per 91. Dezember 1891 69,663 Fr.; per Ende März 1892 54,134 Fr. 50 Cts.; per 30. Juni 1892 55,148 Fr. 10 Cts.; per 28. November 1892 32,805 Fr. Jn einem Briefe vom 19. Februar 1892 erklärte die Firma L. Wagner & Cie. dem flägerischen Bankhaufe, dass ihr keine andere Wahl bleibe, als ihren Gläubigern ein Akfkomodement vorzuschlagen, um den Fortbetrieb des Geschäfts zu sichern, Am 20. gleichen Monats verlangte das klägerische Bankhaus beim Bezirksgerihtspräsidium Uster gemäss Art. 190 Ziff. 2 des Bundessgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs die sofortige Konkurseröffnung über den Beklagten Eduard Zollinger als gewesenen Teilhaber der Firma Zollinger & Wagner, indem sie anbrachte, derselbe hafte ihnen für ihre Forderung an die Firma gleich wie sein früherer Associé L. Wagner, welcher nun die Zahlungen eingestellt habe. Zollinger bestritt das Konkursbegehren ; er behauptete, Zündel & Cie. nichts mehr zu schulden. Durch Entscheidung des Bezirksgerichtspräsidiums Uster vom 22. Februar 1892 wurde das Konkursbegehren abgewiesen, weil keine Urkunden vorgelegt worden seien, welche eine sofortige Konkurseröffnung über Zollinger gemäss Art. 190 Zif. 2 des Schuldbetreibungss- und Konkursgesetzes begründen würden. Am 6. Juli 1892 ersuchten L. Wagner & Cie. den Kläger Zündel „zu Zollinger zu gehen und ihm deutlich und energisch zu sagen, „wessen er fih zu versehen habe. Da Jhre Forderung gegen „Zollinger in erster Linie in Betracht (kommt), so wären vor „allem Sie in der Lage, eine Pression auf denselben auszuüben „und ihn zu zwingen, die Firma in Nusshe zu lassen.“ Zündel suchte hierauf wirklich Zollinger aus, traf ihn aber nicht zu Hause; mit Brief vom 29. Juli 1892 ersuchte er denselben daher, einmal ‘zu ihm (Zündel) zu kommen, um die Angelegenheit zu besprechen. Zündel fügte bei : „Überdies habe ih so ziemlich sichere „Anhaltspunkte, dass, wenn speziell Sie mit Jhrem Drängen

„tinmal aufhören und dafür eine gewisse Garantie vorhanden ift, „neue Fonds in das Geschäft von W. fliessen könnten, was zur „Folge hätte, dass man um fo sicherer zu seinem Geld kâme „Unsere Interessen sind vollständig identish." Am 26. November 1892 wurde die Firma L. Wagner & Cie., nachdem über diefelbe der Konkurs eröffnet worden war, im Handelsregister gelöscht, Am 3. Dezember 1892 betrieben die Kläger den Beklagten für eine Forderung von 32,805 Fr, nebst Zins à 5 °/, seit 28. November 1892, welhe Summe, nach den Angaben der Kläger, ihrem Guthaben an die Firma Zollinger, Wagner & Cie. im Momente des Austrittes des Beklagten aus derselben entspreche, Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag und die Kläger klagten daher ihre Forderung gerihtlich ein ; im Prozesse haben sie dieselbe um 4000 Fr. erhöht, da eine im Kontokorrent bereits gutgeschriebene Anweisung genannten Betrages in der Folge nicht erhältlich gewesen sei. Die Kläger begründen ihre Forderung mit der Haftbarkeit des Beklagten als gewesener solidarischer Anteilhaber der Kommanditgefellschaft Zollinger, Wagner & Cie. für die Schulden dieser lezteru. Der Beklagte wendet ein, die Kläger haben auf seine Haftung verzichtet, da sie die Firma L. Wagner & Cie. als alleinige Schuldnerin angenommen haben ; dies sei dadurch geschehen, dass die Kläger mit dieser Firma das bisherige Kontoforrentverhältnis in unveränderter Weife fortgesetzt haben. Dass übrigens die Kläger tatsächlich den Beklagten haben entlassen wollen, sei aus ihrem ganzen Benehmen ersichtlih, aus der vorbehaltlosen Überschreibung der alten Forderung auf den Kontokorrent init L. Wagner & Cie. und namentlich auc aus dem Briefe an den Beklagten vom 29. Juli 1892.

2.

, Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen, indem sie im wesentlichen ausführt: Es wäre, wie in der Entscheidung des Handelsgerichtes in Sachen Frey & Cie. gegen den gegenwärtigen Beklagten vom gleichen Tage ausgeführt sei, unrichtig, eine Novation ohne weiteres deshalb anzunehmen, weil das Kontokorrentverhältnis (welches sich zwar allerdings unbestrittenermassen als eigentlicher Kontokorrent qualifiziere) mit der Firma L. Wagner & Cie. fortgesegt worden sei. Dagegen sei nach Art. 589 O.-R. für die Entlassung eines ausgeshiedenen Gesellschafters aus der Haft für die Gesellschaftsschulden eine ausdrücfliche Erklärung des Gesfellschaftsgläubigers nicht erforderli, sondern es sei dem Ermessen des Gerichis anheimgestellt, auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen, ob in denselben der Eutlassungswille ausgesprochen sei und die Redaktion des französischen Gesetzestertes VI. Obligaticuenrecht. N° 66. Als (renonciation expresse ou présumée) zeige die Abjicht des Gesetzgebers, dass es mit dem Nachweise hiefür nicht zu streng genommen werden dürfe. Die blosse Tatsache, dass die Kläger, nachdem sie vom Austritte des Beklagten Kenninis erhielten, der Gesellschaft ohne irgend welchen Vorbehalt weiter kreditiert Haben, genüge allerdings für sih allein nict, um die Annahme eines Verzichts auf die Haftung des Beklagten zu begründen. Es gehe dies namenutlich daraus hervor, dass die Vorschrift des § 1300 des zürcherischen privatrechtlichen Gesezbuches, welche an den geuannten Tatbestand ohne weiters einen Verzicht geknüpft habe, vom Obligationenrecht nicht ausgenommen worden sei. Ebensowenig könne daraus, dass die neue Firma Aktiven und Passiven der alten übernommen habe, ein Verzicht der Kläger gefolgert werden. Allein wenigstens das erste der beiden angeführten Momente bilde ein gewichtiges Jndizium dafür, dass die Kläger gewillt waren, die neue Firma auch an Stelle der alten treten zu lafsen und den Beklagten damit zu entlasten. Am besten zeige dies die Tatsache, dass der zürcherische Gesetzgeber jenen Tatbestand für geeignet gehalten habe, um daran unmittelbar die Rechtsvermutung des Verzichtes anzuschliessen, offenbar in der Annahme, dass dies der allgemeinen kaufmännischen Anschauung entspreche, und es könne hiesür weiter angeführt werden, dass das deutsche Neichsgericht in

einem Falle die Entlassung des ausgetretenen Gesellschafters lediglich aus der Fortfezung des Kontokorrentverhältnisses mit der Firma, unter welcher das Etablissement weiter gesührt wurde, geschlossen habe (Neichsgeriht XVII, S. 248 u. ff.). Es weisen aber auch noch anderweitige Umstände darauf hin, dass es in der Tat die Absicht der Kläger gewesen sei, den Beklagten als Schuldner zu entlassen. So die Tatsache, dass die Kläger es beim Austritte des Beklagten unterlassen haben, dessen Schuldsumme dur Saldierung des Kontokorrentes festzustellen ; ferner der Umstand, dass die Kläger bald nach dem Austritte des Beklagten auf juecessive Abzahlung ihres Guthabens gedrängt Haben und zwar nit solcher Energie, dass sie die Firma L. Wagner & Cie. schon im Februar 1892 zu einem Deckkungsgeschäst mittelst Abtretung unfertiger Waarenvorräte zu bewegen im Stande gewesen seien, Den Klägern fei höchît wahrscheinlich schon einige Zeit vor diesem Deckungsgeschäfte klar gewesen, dass die Zahlungsf higkeit der Firma eine prekäre geworden sei, Wenn sie dennoch, um si zu deden, zu so weitgehenden Mitteln gegriffen haben, so könne diez nicht anders erklärt werden, als aus ihrer Aunahme, dass sie den Beklagten vou feiner Haftung entlassen haben. Welche Motive sie hiebei geleitet haben, sei rechtlic gleichgültig, vielleiht sei die Entlassung lediglich aus Unkenntnis ihrer Ansprüche geschehen, vielleicht aber auch deshalb, weil die Kläger beim Austritte desBeklagten die Lage und Prosperität des Établissements für eine günstige gehalten haben, wie dieselbe es damals, nac der bedeutenden dem Beklagten zugesicherten Absindungssumme zu liessen, auch gewesen sein möge. Bei der Aufmerkfamkeit, welche dasselhe dem Geschäfte gewidmet und dem Eifer, mit welchem es fortwährend seine Sicherstellung betrieben habe, sei nicht leicht daran zu denken, dass das klägerische Bankhaus ohne irgend einen Vorbehalt das Kontokorrent- und Kreditverhältnis mit der neuen Firma fortgesetzt hätte, wenn es nicht auh tatsächlich diese an Stelle der alten Schuldner hätte annehmen wollen. Wäre die Meinung der Kläger nicht die der Schuldentlassung gewesen, so hätten sie gewiss nicht unterlassen, dem Beklagten bei seinem Austritte in irgend welcher Weise zu erkennen zu geben, dass sie auf seine Haftung . nicht verzichten. Eben so klar sei freilich, dass die Kläger in der

Folgezeit, nämliG nachdem L. Wagner & Cie. gegen Ende Februar erklärt hatten, dass sie genötigt feien, ihren Gläubigern ein Aktomodement vorzuschlagen, einen andern Standpunkt eingenommen und von da an alles getan haben, um ihre Ansprüche gegen den Beklagten wirksam werden zu lassen. Am deutlichsten zeige dies das Ende Februar gestellte Konkursbegehren ; allein auh das persönliche Vorgehen des Chefs des klägerischen Bankhauses gegen den Beklagten im Juli 1892, habe, wie man dessen Schreiben vom 29, dieses Monats und demjenigen von Wagner vom 6. Zuli bei unbefangener Prüfung entnehmen müsse, jedenfalls auch die Bedeutung gehabt, dass damit dem Beklagten seine Haftung für die alten Gesellschaftsshulden habe vorgehalten werden sollen, Da indessen angenommen werden müsse, dass die Kläger auf ihre Ansprüche gegen den Beklagten son früher verzichtet haben, fo habe diese nachträgliche Änderung ihrer Willensmeinung die Sachlage nicht mehr zu ändern vermocht, da die Rechte der Kläger eben infolge des Verzichts untergegangen gewesen seien, wozu es einer ausdrücklichen Acceptation des Beklagten nicht bedurst habe.

3.

Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist vom Anwalte des Beklagten heute deshalb bestritten worden, weil durch das Handelssgericht tatsächlich festgestellt sei, dass die Kläger auf die Haftung des Beklagten für die Gesellschasts\hulden verzichtet haben und diese tatsächliche Feststellung der Nachprüfung des Bundesgerichtes nicht unierstehe. Diese Einwendung geht fehl. Ob und inwieweit der Angriff der Kläger si lediglich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richte, ist bei Beurteilung der Sache selbst zu untersuchen und zu entscheiden. Wenn die klägerische Beschwerde sich ausschliesslich gegen die Richtigkeit tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz richten sollte, so müsste dieselbe allerdings angesichts des Grundsatzes des Art. 30 Abs. 4 O.-G. erfolglos bleiben, das heisst ohne weiters als unbegründet abgewiesen werden. Die Kompetenz des Bundesgerichies dagegen wäre, da die sämmtlichen gefeglichen Voraussetzungen zweifellos gegeben sind, nichtsdestoweniger begründet (siehe Entscheidungen, Amiliche Sammlung XII, S, 315 Erw. 2),

4.

Jn der Sache selbst ist nicht richtig, dass die Entscheidung der Vorinstanz, der Beklagie sei von den Klägern aus der Haftung für die Schulden der Gesellschaft Zollinger, Wagner & Cie. entlassen worden, rein tatsächlicher Natur fei. Denn die Vorinstanz gelangt zu dieser Entscheidung nicht auf Grund rein tatsächlicher, sondern mit auf Grund rechtlicher Erwägungen ; insbesondere auf Grund ihrer Auffassung der Bedeutung und Tragweite des Art. 589 O.-R. Das Bundesgericht ist also an die gedachte Annahme der Vorinstanz nicht ohne weiteres gebunden.

5.

Die klagabweisende Entscheidung der Vorinstanz ist indes aufrecht zu erhalten. Denn neben den in dem angefochtenen Urteile angeführten Gründen sprechen hiefür folgende Erwägungen : Zwischen der Gesellschaft Zollinger, Wagner & Cie. und dem Uägerischen Bankhause bestand unzweifelhaft ein eigentliches Kontoforrentverhälinis ; nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft wurde dieses Verhältnis fortgesetzt. Der Kontokorrent wurde auf die nunmehrige Gesellschaftsfirma L. Wagner & Cie, übergeschrieben und der anerkannte Saldo auf neue Rechnung dieser Firma übertragen. Ju der Folge fanden wiederholte Kontoforrentabsclüsse statt, bei welchen jeweilen der frühere Saldo in dem anerkannten Saldo der neuen Rechnung aufging. Nun mag dahingestellt bleiben, ob (wie dies das deutsche Neichsgericht in wiederholten Entscheidungen X, S. 51 u. ff.; XVII], S. 246 u. ffff.; angenommen hat) aus der Natur des Kontokorrentvertrages notwendig folge, dass die (einverständliche) Übertragung eines anerkannten Kontokorrentsaldos in neue Nechnung jedenfalls dann, wenn diese neue Nehnung ihrerseits dur gemeinsame Feststellung eines neuen Saldo abgeschlossen worden ift, stets Novationswirfung oder novaltionsähnlihe Wirkung besissze, so dass die alte Saldoforderung mit den für sie bestehenden Sicherheiten und Hastungen in allen Fällen untergehe. Sollte nämlich auch diesem Grundsaze in dieser Allgemeinheit und Unbedingtheit nicht beizutreten sein, so ist doh jedenfalls festzuhalten, dass wenn ein Kontoforrentverhältnis mit einer Gesellschaft von der andern Kontokorrentpartei, nach ihr bekannt gegebenein Ausscheiden eines Gesellschafters, durch Übertragung des Saldo auf neue Rechnung und Saldierung dieser Rechnung, vorbehaltlos fortgesetzt wird, in der Negel angenommen werden muss, es habe damit die frühere Kontokorrentshuld und mit ihr die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, aufgehoben werden wollen. Der Kontokorrentvertrag fasst die während der vereinbarten Rechnungsperiode erfolgenden Leistungeu der Parteien derart zu einer Einheit zusammen, dass nur die durch den Nechnungsabschluss zu ermittelude Differenz zwischen der Gesammtleistung beider Teile (zwischen dem Gesammtkredit und Gesammtdebit), der Saldo, eingefordert werden darf, während die einzelnen Leistungen der Parteien während der Nechnungsperiode nur Nechnungsposten für die Saldofeststelung, keine

selbständig geltend zu machenden Ansprüche begründen, Wird der Saldo einer abgeschlossenen Rechnungsperiode nicht bezahlt, sondern (einverständlich) auf neue Nechnung vorgetragen, so verliert auch er feine selbständige Natur und wird zu einem Posten dieser neuen Nechnung, bestimmt, in dem Saldo derselben aufzugehenDurch die gemeinfame Feststellung des Saldo der neuen Rechnung wird eine auf felbständigem Fundament beruhende neue Saldoforderung, in welcher der frühere Saldo aufgegangen ist, geschaffen, Diese Rechtsgestaltung legt den Schluss nahe, dass nach der Absicht der Parteien, bei vorbehaltloser Konstituierung einer neuen Saldoforderung, die frühere Saldoforderung in allen Teilen durch jene. ersekt werden wolle und es darf dies daher in der Tat, als dem regelmässigen Parteiwillen und wohl auch der Handelsübung entsprechend, angenommen werden, sofern nicht im Einzelfalle besondere Umstände dagegen sprechen. Dies ist hier nicht der Fall ; das flägerische Bankhaus hat bei Überschreibung des Kontokorrentes auf den Namen der Firma L. Wagner & Cie. keinerlei Vorbehalt gemacht und die von der Vorinstanz angeführten Tatumstände sprechen dafür, dass die Klägerin die Haftung des Beklagten, na Umschreibung des Kontokorrentes auf den Namen der neuen Firma, als erloschen betrachtet habe.