21 I 187

1.

Am 23. Februar 1892 erschien der Reisende der Kläger bei den Beklagten und erhielt von denselben nah Vorweisung der 188 B, Civilrechtspftege.

Muster eine Bestellung in wollenen Kleiderstofsen, Hierüber erteilte er den Beklagten gleichen Tages eine Ordrenote, auf welcher die Nummern und die Preise der bestellten Artikel und die gedruckte Bemerkung „subject to W. 8. & Co's confirmation“ standen. Anfangs August 1892, bevor die Ware in Zürich angelangt war, lam der Reisende der Kläger nochmals bei den Beklagten vorbei. Die lehtern gaben ihm eine neue Bestellung für Sommerstosfe, lieferbar im Januar 41893, und erhielten darauf, wie das erste Mal, eine Ordrenote mit derselben Bestätiz gungsflausel. Sie behaupten indessen, diese zweite Bestellung nur unter dem Vorbehalt gegeben zu haben, dass die Ausführung des ersten Austrages zu ihrer Zufriedenheit ausfalle. Am 12. Augusi 1892 langte die im Februar bestellte Ware an. Mit Brief vom 25. August 1892 teilten nun aber die Beklagten den Klägern mit, dass sie vier Stücke der Sendung, die Nr. 49,643 bIk & indigo und die Nv. 49,644 und 48,433, weil den Mustern und den Bedingungen nicht konform, zur Verfügung der Kläger hielten. Diesem Briefe fügten sie bei, dass, da die Ausführung des Vertrages nicht zu ihrer Zusriedenheit geschehen fei, sie sich veranlasst sehen, auf die Lieferung der Sommerartikel zu verzichten und ihren Austrag zu annullieren. Die Kläger erkannten die erhobenen Reklamationen, mit Ausnahme derjenigen bezüglich der Nr. 48,133, nicht als richtig an. Fn Bezug auf die Sommerstoffe erwiderten sie, dass die Ordre bereits in Arbeit gegeben sei und nicht mehr annulliert werden könne. Einmal erteiit, müsse ein Auftrag erteilt bleiben ; auh in der Folge hielten die Kläger an diesem letztern Standpunkte fest. Dagegen gaben sie in Bezug auf die \<on gelieferte Ware, nah langem, teilweise lebhastem Briefwechsel, gegenüber dem hartnäckigen Widerstand der Beklagten insofern nach, als sie zwei der beanstandeten Nummern zurücknahmen und für die beiden andern Preisermässigung anboten. Die Beklagten nahmen, wie das in dieser Beziehung nicht rekurrierte Urteil der Vorinstanz feststellt, diese Vorschläge an, weigerten sich aber im übrigen, die neue Bestellung anzunehmen. Die hiefür loco Galashiels, auf £ 105, 17 sch., 10 d. ausgestellte Faktur sandten sie den Klägern zurück. Ebenso schrieben sie am 7. Januar 1893 den Spediteurs, F. A. Voigt & Cie. in Rotterdam, durch welche die Sendung, gleih wie das erste mal,

von den Klägern avisiert worden war, dass sie die Annahme der Ware verweigern würden. Sie erklärten fodann, den von beiden Teilen übereinstimmend auf £ 27, 11 sch., 1 4. reduzierten Betrag der ersten Faktur bei der Volksbank Zürich zur Verfügung der Kläger zu halten, sobald sie von diesen die Erklärung erhalten haben werden, dass damit ihre geschäftlichen Angelegenheiten vollständig geregelt seien. Als dann aber die Kläger die zürcherischen Gerichte anriefen, stellten sie threr Forderung aus der ersten Faktur eine Gegenforderung von 200 Fr. aus verschiedenen Gründen entgegen und machten in Bezug auf die zweite Bestellung geltend : Gemäss Art. 369 des schweizerischen Obligationenrechtes seien sie berechtigt gewesen, jederzeit vom Vertrag zurückzutreten, was denn auch mit Brief vom 2. August 1892 geschehen sei. Ferner sei das zweite Geschäft nicht fertig zu Stande gefommen, einmal weil die Bedingung, an welche dasfelbe geknüpst worden sei, sich nicht verwirklicht habe, sodann weil nach der auf der Ordrenote abgedruckten Bestätigungsklausel „Subject u. ſt, w.“ die Perfektion des Vertrages erst mit der von den Klägern abzugebenden Bestätigung eintreten sollte, vor deren Abgabe nun der Widerruf der Beklagten erfolgt sei. Die zweite Lieferung sei ihnen übrigens nie zur Verfügung gestellt worden. Die Kläger seien verpflichtet gewesen, die Ware, wie bei der ersten Sendung, nah Zürich zu liefern. Eventuell fallen dabei die Lagerspesen und die Gefahr einer Verschlechterung während des Transports und in Rotterdam zu Lasten der Kläger und müsse den Beklagten das Recht vorbehalten bleiben, die Ware zu prüfen und wegen allfälliger Mängel zu refüsieren.

2.

Das Handelsgeriht Zürich hat in Bezug auf die erste Faktur die Gegenforderungen der Beklagten, gestügt auf den zwischen den Parteien zu Stande gekommenen Vergleich, abgewiesen und hinsichtlih der zweiten Faktur ausgeführt : Das Geschäft sei als Kauf, nicht als Werkverirag aufzufassen. Art. 369 O.-R. fomme also nicht in Betracht, Auch nach diesem Artikel hätte übrigens ein Rücktritt nur unter gleichzeitiger Anbietung von Schadloshaltung erklärt werden können. Der Beweis dafür, dass die zweite Bestellung bedingt gegeben worden sei, liege den Beflagten ob, die von ihnen angerufenen Zeugen seien indessen, teils weil mit den Beklagten verwandt, teils weil der Gegenbeweis bereits aus den Akten hervorgehe, nicht abzuhören. Vor allem falle nämlich auf, dass der von der Betlagten behauptete Borbehalt auf der Ordrenote nicht enthalten sei, während derselbe im Falle wirklicher Verabredung so wichtig gewesen wäre, dass die Beklagten die Aufnahme in die Ordrenote gewiss verlangt hätten. Sodann fei auch von den Klägern in ihrem ersten Brief vom 25. August 1892 von einem solchen Vorbehalt keine Erwähnung getan worden. Erst in ihrem zweiten Briefe vom 1. September werde gejagt, dass die zweite Ordre unter der „Voraussetzung“ gegeben worden sei, dass die erste richtig ausfalle. Allein auh hier sei nur von einer Voraussetzung, nicht von einer eigentlichen Bedingung die Rede. Die Vorgabe einer solchen finde sich erst im Schreiben der Beklagten vom 20. Mai“ 1893: vorher dagegen hätten die Beklagten, angesichts der beständigen Behauptung der Kläger, dass der Austrag fest erteilt sei, nicht einmal von einer Voraussetzung gefprochen. Unrichtig sei ferner, dass es zur Perfektion des Vertrages einer ausdrücklichen Bestätigung seitens der Kläger bedurst hätte. Die Klausel „Subject to W. S. & Co's confirmation“ ftatuiere nur ein Recht für die Kläger, dem in ihrem Namen abgeschlossenen Verirag hinierher ihre Genehmigung zu versagen, nicht aber eine Pflicht, sich über dessen Genehmigung zu erklären. Übrigens würde eine solche Klausel die Beklagten nur berechtigt haben, den Klägern eine Frist im Sinne von Art. 122 O.-R. anzusesszen, nicht aber einseitig vom Vertrage zurückzutreten. Die Einwendung der Beklagten, es sei ihnen die Ware nie zur Verfügung gestellt worden, fei tatsäclich unrichtig, da ihnen die Sendung durch die Spediteure F. A. Voigt _& Cie. in Rotterdam in der Fafktur

avisiert, von ihnen aber die Annahme der Ware verweigert worden sei. Die Gefahr für Verschlechterung der Ware, die Fracht-, Zoll-, Speditions-, Versicherungs- und Lagerungsspesen fallen, da der Kauf loco Galashiels abgeschlossen worden sei, den Bez - fUagien zu Lasten. Schliesslich sei die Frage, ob die Beklagten mit einer allfälligen Mängelrüge noch gehört werden können, nicht zum Gegenstand eines Rechtsbegehrens gemacht worden, daher gemäss § 318 des zürcherischen Gesetzes Über die Rechtspflege nicht zu enlscheiden.

3.

Die Kompetenz des Bundesgerichtes ist begründet. Dieselbe kann selbstverständlich nicht deswegen abgelehnt werden, weil, wie die Kläger behaupten, die Berufung lediglich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz si richtet. Sollte dies richtig sein, so wäre die Berufung, da das Bundesgericht auf Grund der tatjächlichen Feststellungen des Borderrichters zu entscheiden hat, allerdings von vornherein ausfichtslos + allein die Kompelenz des Bundesgerichtes, die Sache auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu entscheiden, wäre, wie son häufig erklärt, nihtsdestoweniger gegeben. Auch im übrigen sind die Vorausfezungen der bundesgerichtlichen Kompetenz gegeben. Der Sireitwert ist vorhanden und die Klage ist na schweizerischem “ Rechte zu beurteilen, Der Streit dreht sich nämlich rüdckfichtlicss der vor Bundesgericht einzig in Betracht kommenden zweiten Bestellung wesentli nicht um die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts, sondern vielmehr darum, ob ein soles überhaupt, als ein unbedingtes, den Käufer verpslichtendes, zu Stande gekommen fei, Nun is aber der Vertrag, aus welchem die Kläger ihre Ansprüche herleiten, in der Schweiz, in Zürich, abgeschlossen worden und handelt es sich im Prozesse um die Frage, ob und welche Verpflichtungen aus demselben für die in der Schweiz wohnhaften “ Beklagten entstanden seien. Die juristischen Tatsachen, um deren Bestand und Wirkung es sich hier handelt, unterstehen daher naturgemäss und gemäss der vernünftigen präsumtiven Absicht der Parteien der Herrschaft des \hweizerischen Rechtes,

4.

Jn der Sache selbst ist der Vorinstanz zunächst darin beizustimmen, dass das Geschäft als Kauf und nicht als Werkvertrag zu betrachten ist. Allerdings weicht das Oeligationenrecht vom gemeinen Recht in der Begriffsbestimmung des Werkvertrages Und dessen Abgrenzung vom Kaufe ab. Nach Art. 350 O.-R. ist jeder Vertrag, wodurch Jemand sich gegen Vergütung zur Fertigstellung eines Werkes, eines förperlichen Arbeitsproduktes, verpflichtet, ein Werkvertrag und is es dem Werkvertrag nicht, wie nach gemeinem Ret, wesentlich, dass der Besteller den Stoff liefere, Vielmehr ist nah dem Obligationenreht ein Vertrag überFertigstellung eines Werkes auh dann ein Werkvertrag, wenn der Unternehmer das Werk aus seinem eigenen Stoff herstellen soll, also gleichzeitig auh Veräusserer ist. Allein nichtsdestoweniger ist auh nah schweizerischem Obligationenrecht nicht jeder Vertrag über Lieferung einer zukünftigen, erst anzufertigenden Sache gegen Vergütung ein Werkvertrag, vielmehr ist auch ein Kauf einer zukünftigen, erst anzufertigenden Sache möglich. Das unterschei dende Merkmal zwischen Kauf und Werkvertrag wird darin zu suchen sein : Der Kaufvertrag ist Umsassvertrag, der Werkvertrag Arbeitsvertrag. Kauf is daher anzunehmen, wenn einfach über Lieferung einer fertigen Sache kontrahiert ist, Werkvertrag dann, wenn die Herstellung eines Werkes, die Arbeit, den Vertrags: inhalt bildet. Ein Vertrag ersterer Art wird auch dadurch nicht zum Werkvertrag, dass vorausgesesstermassen der Empfänger der Bestellung die bestellte Sache erst anfertigen oder anfertigen lassen wird. Als Werkvertrag gualifiziert er sich erst dann, wenn das Anfertigen oder Anfertigenlassen geradezu den Vertragsinhalt, den Inhalt der Verpflichtungen des Bestellungsempfängers bildet, Werkvertrag wird daher tatsächlich in derartigen Fällen meist nur dann vorliegen, wenn es sich um ein irgendwie eigenartiges, individuell gestaltetes Produkt handelt, nicht aber dann, wenn über eine vertretbare Sache, über Dussendware, kontrahiert ifi. Danach liegt denn hier Kauf, nicht Werkvertrag vor. Denn wenn auch zweifellos vorauszesetzt war, dass die Kläger die bestellte Ware anfertigen werden, so bildete dies doch nicht den Vertragsinhalt ; es war vielmehr den Klägern offenbar gestattet, wenn sie musterkonforme Ware in ihren Vorräten vorfanden oder folche kaufen konnten, diefe zu liefern. Den Beklagten kam es einfa darauf an,

musterkonforme Ware zu erhalten. Die Frage, ob es sich um Kauf- oder Werkvertrag handelt, ist übrigens hier ohne praktische Bedeutung. Denn vorausgefezt auh, dass ein Werkvertrag vorliegen sollte, so wären die Beklagten dennoch nicht berechtigt, sich auf Art. 369 O.-R. zu berufen. Diefer Artikel gestatiet allerdings dem Besteller, solange das Werk unvollendet ist, gegen. Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle SchadloShaltung des Unternehmers vom Vertrag zurückzutreten ; allein er gestattet dies eben nur unter diesen gesetzlichen Voraussetzungen.

Die Beklagten haben nun aber im August 1892 feine derartige Erklärung abgegeben. Sie wollten nicht vom Nechie des Art. 369 O.-N. Gebrauch machen, sondern vielmehr die Bestellung ohne jeglihe Schadloshaltung der Kläger aus ganz andern Gründen einfa aufheben. Dieser Zumutung brauchten sich aber die Kläger selbstverständlih nicht zu fügen.

5.

Frägt sich im übrigen, ob die Einwendung begründet sei, dass ein fertiger Vertragsabschluss nicht zu Stande gekommen sei, so ist zu bemerken : Die Beklagten machen zuerst geltend, sie hätten si auSdrücklich vorbehalten, die Bestellung zu widerrufen, wenn die erste Lieferung nicht auftragsgemäss ausfallen resp. sie befriedigen würde. Dieses Vorbringen qualifiziert sſttch recchtlich als die Behauptung einer Resolutivbedingung. Es wird behauptet, der Kauf sei unter dem Vorbehalt abgeschlossen worden, denselben noch später rückgängig zu machen, fofern die Ausführung des ersten Auftrages die Beklagten nicht befriedigt haben würde. Das Handelsgericht nimmt mit Necht an, der Beweis für diese Behauptung treffe den Beklagten. Die legztecn haben auch den Bez weis durch Zeugen wirkli anerboten. Die Vocinstanz hat indes denselben nicht abgenommen, weil sie das Gegenteil der beflagtischen Behauptung, die Unbedingtheit des Vertrages, als bereits erwiesen betrachtet. Ob nun die Vorinstanz befugt war, aus diesem Grund das BeweiZanerbieten der Partei abzulehnen, if eine Frage nicht des materiellen, sondern des Prozessrechtes. Es handelt sich hiebei nicht um die Erheblichkeit einer Parteibehauptung, sondern einzig und allein um den Beweis, speziell um die Frage, inwieweit der Richter befugt sei, auszusprechen, er sei von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Behauptung nach der Aktenlage bereits derart überzeugt, dass daran alle weitern anerbotenen Veweise oder Gegenbeweise nichts mehr zu ändern vermögen. Diese Frage ist eine rein civilprozessuale. Für dieselbe ift nicht tidgenössisches, sondern zürcherisches Recht massgebend. Das Bun- ‘desgericht ist daher nicht befugt zu untersuchen, ob das Handelssgericht zur Nichtabnahme des beklagtishen Zeugenbeweises Ppro- ¿fssualish beretigt war oder nicht. Es hat vielmehr dessen Feststellung, es sei die Unbedingtheit des Vertragsabschlusses bewiesen, hne weiters seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Denn B. Crvilrechtspfiege.

ist eine rein tatsächliche ; sie geht dahin, es stehe fest, dass bei den mündlichen Veriragsunterhandlungen der von den Beklagten behauptete Vorbehalt tatsächlih nicht gemacht worden sei, Es fommen daher für dieselbe Grundsätze des eidgenössischen Privatrechts nicht in Betracht, sondern sie beruht ausssliesslid auf prozessualer Beweiswürdigung. Übrigens sprechen für dit Meinung des Handelsgerichte® in der Tat gute Gründe und if dieselbe jedenfalls feine willkürliche. So u. a. der Umstand, daf die Beklagten die Aufnahme ihres angeblichen Vorbehaltes neber denjenigen der Kläger nict verlangt haben, sodann die ganz Korrespondenz der Beklagten, worin von einem solchen Vorbeha! nie ausdrücklich die Rede ist, sondern diese Behauptung in be stimmter, unumwundener Weise erst vei Einleitung gerichtliche Schritte von Seite der Kläger, im Brief vom 20. Mai 189 auftritt. y

6.

Ebenso unbegründet ist die Einwendung, es sei ein Kau vertrag deshalb nicht zu Stande gekommen, weil die Kläg durch die Klausel, „zubject to W. 8. & Co's confirmation“ fi vie Bestätigung der Bestellung vorbehalten, eine solche aber v dem Widerruf der Bellagten nicht ausgesprochen haben. Zwar in dieser Beziehung nicht richtig, wenn die Vorinstanz für A weisung der beklagtischen Einrede sich auf Art. 422 O.-R. beru Art. 122 beschäftigt sih nur mit den Folgen des ExfüllungSvi uges bei zweiseitigen Verträgen. Darum handelt es sich aber der hier streitigen Frage offenbar nicht. Hier liegt vielmehr Tathestand des Art. 46 O.-R. vor, Der Reisende der Klä hat, ohne zu definitivem Abschlusse ermächtigt zu sein, den V trag als Stellvertreter abgeschlossen. Dabei hat er den Man seiner Vollmacht zu definitivem Abschluss ausdrüklich herv gehoben und deshalb nicht schlechthin, unbedingt, sondern UV Ratifikationsvorbehalt seines Prinzipals, insofern also unter ei Bedingung kontrahiert. Dies ist der ÜUare, unzweideutige S der Klausel „gubjet W. 8. & Co's confirmation“, zu dessen ( mittlung es einer Expertise, wie die Beklagten beantragen, 1 bedarf. Danach treten aber nur die Folgen der Art. 46 und O.-R. ein, d. h. der Vertretene ist dur den Vertrag erst d berechtigt oder verpslichtet, wenn er denselben genehmigt z diese Feststellung Gegenfontrahent dagegen wurde fofort gebunden ; es stand ihm aber das Recht zu, von dem Vertretenen innerhalb einer angemessenen Frist eine Erklärung über die Genehmigung zu verlangen, mit der Folge, dass er aufhören würde, gebunden zu sein, wenn der Vertreiene nicht binnen dieser Frist die Genehmigung erflârte. Danach ist unerheblich, ob man annimmt, in casu sei verstanden gewesen, die Bestellung gelte, wenn sie binnen angemessener Frist nicht ausdrücklich abgelehnt werde, als stillschweigend genehmigt, oder ob man gegenteils annimmt, es sei, um den Vertrag zur Perfektion zu bringen, eine ausdrütliche Genehmigung des Verkäufers erforderli gewesen, Denn auh wenn letzteres der Fall sein jollte, so könnten die Verkäufer, da ihnen eine Frist nicht angesetzt wurde, den Vertrag noch immer, auch Beklagten, den Vertrag rechtswirksam genehmigen und sie haben es auch ohne Zweifel getan,

7.

, Die Beklagten waren demnach nicht berechtigt, die Annahme der Ware aus den oben besprochenen Gründen zu verweigern. Ebenso ist nicht richtig, wenn sie vor der kantonalen Jnstanz behauptet haben, es sei ihnen die Ware nicht zur Verfügung gestellt worden. Tatsächlich ist festgestellt, dass die Ware vom Verkäufer an die Spediteurs Voigt & Cie. versandt wurde und bei diesen eingetroffen ist ; dass ferner der Spediteur von den Beklagten Versandtordre verlangte, die Beklagten aber dieselbe, wie überhaupt die Annahme der Ware, rundweg verweigerten. Unbestritten ist sodann, dass loco Galashiels gehandelt war und dass die Beklagten Fracht und Zoll von da an zu tragen hatten. Besondere Vereinbarungen über Zusendung der Ware sind, soweit ersichtlich, nicht getroffen worden. Bei dieser Sachlage genügte der Verkäufer seinen Vertragspflichten, wenn er die Ware an den Käufer, oder an einen mit der weitern Besorgung des Transportes nach der Ordre des Käufers beauftragten Spediteur versandte. Es is speziell au gegen das lettere, anscheinend bei der ersten Lieferung beobachtete Verfahren von den Beklagten seiner Zeit nichts eingewendet worden, so dass angenommen werden muss, sie seien mit dieser Art der Zusendung einverstanden gewesen.

8.

In Bezug auf die übrigen Punkte (Zinspsliht und Arrest), worauf auch die Beklagten in ihrer Berufungsfchrist sich nicht mehr einlassen, mag einfach auf die Begründung des vorinstanzlichen Urteils hingewiesen werden. Die Frage, ob tro des Verzuges des Käusers in der Annahme der Ware, demselben die Prüfung im Sinne von Art. 246 O.-R, noch immer zustehe, wurde von der Vorinstanz deswegen nict gelöst, weil von Seite der Beklagten unterlassen wurde, ein bezügliches ausdrüliches Begehren zu stellen. Die Entscheidung der Vorinstanz beruht alse auch in diesem Punkte auf blosser Anwendung des kantonalen Prozessrechtes und entzieht si daher insoweit der bundesgerichtlichen Prüfung. Aus demselbea Grunde braut auch nicht geprüf zu werden, ob die Beklagten, wenn sie die Qualität der Ware be: mängeln wollten, ihre sachbezüglichen Einwendungen nicht fchor im gegenwärtigen Prozesse geltend machen mussten.