Tribunal fédéral, 23 I 481 (1897)

23 I 481

Rubrum

70. Urteil vom 5. Mai 1897 in Sachen Brunner.

Sachverhalt

A.

Dr. jur. Albert Brunner, aus Solothurn, hat im Jahre 1886 in seinem Heimatkanton nach bestandenem Examen und Erfüllung der übrigen diesbezüglih durch das kantonale Recht aufgestellten Erfordernisse das Fürsprecher- und Notariatspatent erhalten. Seit dem Jahre 1893 praktiziert Dr, Brunner als Advokat in Vafel. Er beabsichtigte nun, auch das dortige Notariatspatent zu erwerben, und nachdem ihm dies auf dem Wege der Ablegung der nach dem baselstädtischen Notariatsgesess vom 6. Dezember 1869 geforderten Prüfung nicht gelungen war, wandte er sich unter Vorlegung seines solothurnischen Notariatspatentes an den Regierungsrat des Kantons Baselstadt, die zur Erteilung von . solchen Patenten im dortigen Kanion zuständige Behörde , mit dem Gesuche, er möchte, gestüsst auf Art. 31 und 33 B.-V,, sowie Art. 5 der Übergangsbestimmungen dazu zur Ausübung des Notariats in Baselstadt zugelassen werden. Laut Beschluss vom 9. Dezember 1896 wurde jedoch dieses Gesuch abgewiesen.

B.

Nun ergriff Dr. Brunner den staatsrechtlichen Nekurs an das Bundesgericht wegen Verletzung der Art, 33 B.-V, und 5 der Übergangs-Bestimmungen dazu. Nach einer Darstellung über die Organisation und den Geschäftskreis des Notariats in den Kantonen Solothurn und Baselstadt, wird des längern auseinandergesetzt, dass dasselbe im Gegensass zu Thätigkeiten, bei denen es im wesentlichen auf technische Fertigkeiten ankomme, als wissenschaftliche Berufsart zu betrachten sei, die in der Ausübung eines Teils der nichtstreitigen Nechtspflege beftche. Dann müsse aber gemäss Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung jeder Kanton, der die Justitution eines freien Notariats besitze, den Notaren anderer Kantone die Ausübung des Berufs auf sei nem Gebiete gestatten, und bleibe nur zu untersuchen, ob das Notariat des Kantons Baselstadt eine staatliche Beamtung sei oder nicht, Nun sei, wird weiter, in Anlehnung besonders an Laband, Staatsrecht, Bd. I, § 44, ausgeführt, das wesentliche Begriffsmoment eines Beamten das öffenilich-rechtliche Dienstverhältnis zum Staate, d. h. die Vepflichtung des Staates, den Beamten in Ausübung seiner Dienstpflicht zu ssüssen, und die Verantwortlichkeit für die gesessmässige Handhabung der Amtsgewalt einerseits, die Erfüllung der Beamtenpflichten andrerseits. Unerheblich für den Begriff des Beamten sei es, ob die Geschäfte, die einem solchen obliegen, obrigkeitlicher oder technischer Natur, ob sie höherer oder niederer Art seien, ob für die Verrichtungen eine Besoldung bezahlt werde oder nicht, und dass die Notare unter der Kontrolle und Disziplinargewalt staatlicher Behörden stünden und im Verzeichnis der Behörden und Beamten des Kantons Baselstadt gufgezählt seien. Auch wenn angenommen würde, dass die Thätigkeit des Notars, als Ausübung eines Teils der freiwilligen Gerichtsbarkeit im weitern Sinne, staatlicher Natur sei, so sei dies doch für die Beamtenqualität nicht entscheidend. Und wenn ferner auch in § 16 des Notariai®gefesses von einer Ernennung des Notars die Rede fei, so sei darunter doh fachlich nur eine Patenterteilung, eine Bewilligung zum Gewerbebetrieb zu verstehen, womit die Ausdrusweise in § 7 des Prüfungsreglements vom 8. Februar 1870, wo von Empfehlung zur Erteilung des Notariats gesprochen werde, und § 28 des Gesetzes, der von Entziehung des Notariats rede, sowie die Auskündigungsformel: „Dem Herrn . . . , ist

q - « « das Diplom eines öôffentlihen Notars verliehen worden“, und der Wortlaut des Patentes selbst übereinstimme. Es fehlen denn auch bei der Ernennung eines Notars die begleitenden Umstände, die fonst bei einer Wahl regelmässig vorhanden seien. Die

Zahl der Notare fei nicht, wie die der Beamten, eine feste, und es finde eine vorherige Ausschreibung nicht statt; die Ernennung geschehe und müsse geschehen auf Vorschlag des Justizkollegtums, das wiederum an die reglementarischen Vorschriften gebunden sei. Ferner fei darauf hinzuweisen, dass es Notare gebe, die ihren Beruf nicht ausüben, und dass sie überhaupt zur Ausübung desselben weder allgemein noch in einzelnen Fällen angehalten werden können, da der Notar keine Amtsgewalt besisse und andrerseits feinen Amts\chuss geniesse, indem strafbare Handlungen gegen den Notar nicht strafbare Handlungen gegen einen Beamten seien, dass derselbe nicht vom Staate honoriert werde, auch keinen Anspruch auf Pensionierung, kein Amtslokal, keinen Amississ und - Kreis habe und an keinerlei Vorschriften über Angestellte oder Bureaustunden gebunden sei. Der Notar sei ferner au nicht kautionspflichtig, wie andrerseits der Staat für denselben nicht verantwortlich sei. Ein Hauptpunkt, der dafür spreche, dass die Notare keine Beamten seien, bestehe darin, dass dieselben einander Konkurrenz machen, wie die Konkurrenten aller andern freien Gewerbe und wissenschaftliczen Berufsarten. Ferner sei auh auf § 178 des Strafgesessbuchs des Kantons Baselstadt zu verweisen, wo die Bestimmungen über Verbrechen von Beamten auf gewisse speziell aufgezählte Nichtbeamte, so auch auf die Notare, ausgedehnt würden. Überhaupt stelle sich das Notariat weder nach Entstehung, noch nach FJnhalt und Endignng als ein öffentlich-rechtlihes Dienstverhältnis dar, und sei denn auh der Notar im Gesetze vom 6. Dezember 41869 nirgends als Beamter bezeichnet. Schliessli sei auch noh auf den Raischlag zum Entwurf des genannten Gesetzes zu verweisen, worin die Gründe dafür angegeben feien, weshalb man davon abgesehen habe, ein eigentliches Amtsnotariat einzuführen, wie denn auch darin ausdrülich das im Gesetze vorgesehene als ein freies Notariat bezeichnet worden sei. Daraus ergebe sich, dass das Notariat im Kanton Baselstadt nicht als fantonale Beamtung organisiert, sondern als freier wissenschaftlicher Beruf zu betrachien sei, dessen Ausübung bloss abhängig sei von der Erfüllung der gesesslih geforderten Requisite : juristische Prüfung, 24. Altersjahr, Aktivbürgerrecht, Leumund. Bezüglich des ersten Erfordernisses müsse nach Art, 5 der Übergangsbestim- 481 À, Staatsrechtliche Enfscheidungen. L Abschnift. Bundesverfassung.

mungen zur Bundesverfassung das folothurnische Fürsprecher: und Notariatspatent des Rekurrenten als genügender Fähigkeitsausweis angesehen werden, Dass die übrigen Requisite vorhanden seien, werde nicht bestritten. Zum Schluss wird auf ein Gutachten von Professor Dr. Meili in Zürich verwiesen, Nebenbei wird auch ohne nähere Begründung Art. 4 der Bundesvyerfassung als verletzt bezeichnet. Der Antrag gehi dahin, es sei, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, der Regierungsrat des Kantons Basel stadt anzuweisen, dem Rekurrenten die Bewilligung zur Ausübung des Notariats im Kanton Baselstadt zu erteilen.

Jn einem Nachtrag zieht Nekurrent seine Erörterungen in folgende Sätze zusammen :

1. Das Notariat ift, wie die Advokatur, eine kantonale Schöpfung.

2, Der Notar in Bafel ift kein Staatsbeamter, sondern ein gewerbetreibender Privatmann.

3. Der Notar hat kein öffentliches Amt; seine Thätigkeit ist uicht staatlicher Natur, wenngleich sie unter den Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit im weitern Sinne fällt. Und wenn sie auch staatlicher Natur wäre, fo bliebe sie doch Gegenstand des Gewerbes eines Privatmanties, da das Notariat in Basel nicht als Beamtung organisiert ist.

4, Das Notariat ist eine wissenschaftliche Berufsart und hat somit Anspruch auf Freizügigkeit,

C.

Der Regierungssrat des Kantons Baselstadt trägt in seiner Vernehmlassung auf Abweijung des Rekurses an, indem darauf abgestellt wird, dass die notarielle Thätigkeit eine öffentliche fei und die Notare in Ausübung dieser Thätigkeit den- Charakter vot Beamten hätten, über die den Kantonen das ausschliessliche Necht der Gesetzgebung zustehe. Dass das Gesez für diese öffentlichen Funktionen das Nequisit einer wissenschastlichen Bildung aufstelle, das durch ein Examen nachzuweisen fei, ändere hieran nichts, ebensowenig wie das Fehlen einer firen Besoldung oder der Ersassz derselben durch Sporteln und die Lebenslänglichkeit der Anstellung. Dagegen sprächen alle übrigen über die Ernennung und Amtsführung der Notare bestehenden gefesslihen Vorschriften für den öffentlich-rechtlichen Charakter ihrer Thätigkeit und ihre Eigenshaft als Beamte, wofür auf die §§ 1, 3, 4, 5, 11, 13, 15, 16, 92 ﬀ. des Notariatsgesesszes und §8 101 und 105 der Civilprozessordnung verwiesen wird. Bezüglich der Ernennung wird beigefügt, dass nirgends vorgeschrieben sei, dass der Regierungsrat jeden Bewerber, der von der Justizkommission empfohlen werde, ernennen müsse, und ferner angebracht, dass nicht nur die Bestimmungen des Strafgeschbuches über Verbrechen von Beamten auf Notare Anwendung finden (§ 178 des Strafgefezbuchs), und dass demgemäss wer unbefugt das Notariatsgewerbe ausübe , gemäss 8 60 leg. cit. wegen Anmassung eines Amtes bestraft werde, sondern dass auch Beschimpfung, üble Nachrede und Verleumdung gegen Notare in Ausübung ihres Berufes oder in Bezug auf ihren Beruf nach §§ 129, 130 und 131, Abschnitt 2 des Strafgesezbuehes als Beamtenbeleidigung bestraft werde und dass demnah die Strasverfolgung auf Antrag der Staatsanwaltschaft stattfinde, nicht, wie bei den gewöhnlichen Beleidigungen, auf Privatklage des Verletzten hin. Alle übrigen Merkmale, die der Rekurrent anführe, seien ein Ausfluss der freien Organisation des Notariats im Kanton Baselstadt, im Gegensass zu dem Amtsnotariat, vermöchten aber den Charakter des Instituts nicht zu verändern, Ein Gutachten von Professor von Salis in Basel, das der Regierungsrat seiner Vernehmlassung beigelegt hat, fommt zu folgenden Resultaten :

1. Das Notariat ist keine private Thätigkeit und deshalb weder ein Gewerbe noch ein Beruf im Sinne der Bundesverfassung; das Notariat ist vielmehr ein öffentliches Amt, der Notar verrichtet staatliche Geschäfte, er besorgt einen Teil der freiwilligen Gerichtsbarkeit (der Justizverwaltung).

9 Ob dem Notar Beamteneigenschaft zuerkannt wird oder uicht, ist für das Wesen seiner Thätigkeit nicht entscheidend; vielmehr ist aus der Art und Weise dieser Thätigkeit selbst ihr Wesen zu bestimmen.

Z. Die Organisation der kantonal-ftaatlichen Geschäfte ist Sache der Kantonez von Bundes wegen ist daher nichts dagegen einzuwenden, wenn die Kantone einen Teil der Justizverwaltungssachen als Notariatsgeshäfte organisieren: Sie können, müssen aber nicht, einen besondern Notariatsdienst einrichten; sie können den Notar in die allgemeine Beamtenhterarchie eingliedern, sie können —.

ihm aber auch eine freiere Stellung einräumen, selbst eine solche Stellung, die dem Notariate ein gewerbeähnliches Ansehen gibt. Trotzdem findet weder Art. 31, noch Art. 33 der Bundesverfassung auf das Notariat Anwendung.

4. Und daher besteht auch für die Notare keine sog. „Freizügigkeit“ in der Schweiz im Sinne des Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfafsung. Kraft Bundesrecht kann kein Kanton gezwungen werden, den in einem andern Kanton patentierten Notar in seinem Gebiet als Notar anzuerkennen! und zur Ausübung des Notariats zuzulassen, vor Erfüllung der von ihm selbst aufgestellten Notariatsrequisite.

Erwägungen

1.

Die Kompetenz des Bundesgerichts ist gegeben, da der Refurrent behauptet, durch den angefochtenen Beschluss des Negierungsrats des Kantons Baselstadt in dem Rechte der Freizügigfeit der wissenschastlichen Berufsarten, wie es in Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung dem Jnhaber eines kantonalen Befähigungsausweises gewährleistet ist, verlegt zu sein.

2.

Wenn son über die Ausübung der wissenschaftlicen BerufSarten besondere verfafsungsrechtliche Normen aufgestellt worden sind, so beruht doch auch die Ordnung dieser Materie auf dem gleichen Gedanken, wie der in Art. 31 der Bundesverfassung ausgesprochene Grundsass der Handels- und Gewerbefreiheit, vem Gedanken nämlich, dass die Erwerbsthätigkeit dur kantonale Schranken nicht gehemmt werden darf, dass vielmehr die Bürger in dieser Richtung im Gebiete der Eidgenossenschast Freizügigkeit geniessen sollen, Es zeigt sih dies - deutlich darin, dass in Absatz 2 des Art. 33 B.-V., nachdem in Absaz 1 den Kantonen es vorbehalten worden ist, die Ausübung der genamtten Berufsarten von einem Ausweise der Befähigung abhängig zu machen, die Schöpfung eines eidgenössischen Befähigungsausweises in Aussicht genommen und dass in Art. 5 der Übergangsbestimmungen inzwischen dem Juhaber eines von einer kantonalen oder einer Konkordatsbehörde ausgeltellten Ausweises bundesrechtlich für die Ausübung seines Berufs das Gebiet der ganzen Eidgenossenschaft erschlossen wurde. Nun kann sich aber die Garantie der Freizügigkeit der wissenschaftlichen Berufsarten, wie von Handel und Gewerbe, naturgemäss nur auf die privatwirischaftliche Thätigkeit der Bürger be- * ziehen, während die Erfüllung der staatlichen Aufgaben, soweit dieselbe wenigstens staatli organisiert ist, nicht darunter fällt. Dies folgt schon daraus, dass anzunehmen ist, es habe die Bundesverfassung, weil nicht ausdrücklich Ausnahmen statuiert sind, die Art und Weise der Besorgung der den Kantonen überlassenen Ziveige des staatlichen Lebens voUständig diesen überlassen wollen. Zst es aber aus\sliesslih Sache der Kantone, festzuseven, wie sie ihre Hoheitsrechle ausüben wollen, so kann es sich aucch nur nach dem internen fantonalen Staatsrechte beurteilen , unter welchen Boraussezungen jemand zur Besorgung einer organisierten staatlichen Thätigkeit zuzulassen sei, Somit kann fi jemand, der zu diefer Thätigkeit Zutritt zu erlangen wünscht, auf eine bundesrechtliche Vorschrift, die ihn der Erfüllung der kantonalen Requisite entheben würde, nicht berufen und trifft insbesondere die Garantie der Freizügigkeit von Handel und Gewerbe bezw. der wissenschaftlichen Berufsarten hier nicht zu.

3.

Mit Recht wird denn auch in der Rekursschrift, wie in der Vernehmlassung das Hauptgewicht auf die Frage verlegt, ob das Notariat als eine freie wissenschaftliche Berufsart, oder ob dasselbe nicht vielmehr als organisierter Zweig der staatlichen Thätigkeit zu betrachten fei. Hierüber nun ist zu bemerken ; Überall, wo ein Notariat besteht, ist dasselbe dazu berufen, bei gewissen Rechtsgeschäften mitzuwirken, sei_es obligatorisch, sei_es fatullativ, und wird dann in letzterm z5alle den betreffenden recht2geschäftlichen Akten, wenn sie unter Mitwirkung eines Notars zustande gekommen sind, eine bestimmte höhere Autorität beigemessen; überdies geniessen auch notarielle Bescheinigungen über einzelne, rechtlih relevante Thatsachen eine erhöhte Glaubwürdigkeit. Es befriedigen somit die notariellen Funktionen in bestimmtem Umfange das staatliche Juteresse der Ordnung im Rechtsleben, und zwar reihen si dieselben unter den Begriff der sog. nicht streitigen Nechtdpflege oder freiwilligen Gerichtsbarkeit ein. ES wird als Aufgabe des Staates betrachtet, nicht nur in autoritativer Weise Über Rechtsstreitigkeiten zu entscheiden und remedierend gegen Einbrüche in die Rechisordnung aufzutreten, sondern auch dur Mitwirkung staatlicher oder staatlich bevollmächtigter Organe bei der Begründung, Änderung oder Auflösung von Rechtsverhältnissen die Rehtssicherheit zu erhöhen und in dieser Weise Rechtsverlezungen oder Verdunkelungen vorzubeugen, Wie die streitige, ist aber auh diese nichtstreitige Rechtspflege ein Zweig ftaatlicher Justizverwal= tung, und wer dazu berufen ist, übt eine staatliche Funktion aus. Es handelt sich somit bei der Crteilung des Notariatspatentes oder der Ernennung zum Notar nicht allein um die Erklärung, dass der Ausübung dieses Berufes durch den Petenten gewerbepolizeilich kein Hindernis entgegenstehe, vielmehr liegt darin auch die Verleihung einer gewissen staatlichen Machtbefugnis, und es sind deshalb die Notare, wie die übrigen Organe der nichtstreitigen Rechtspflege als Träger eines Teils der Staatsgewalt und in diesem Sinne als Staatsbeamte aufzufassen. Dies trist insbesondere auch zu für das baselstädtische Notariat. § 1 des Notariatsgesezes vom 6. Dezember 1869 weist in den Geschäftskreis der Notare „alle Geschäfte der nichtstreitigen Rechtspflege, soweit die- „selben nicht den Gerichten oder administrativen Behörden vor-

„vechalien sind. “ Völlig klar tritt der staatliche Charakter der Notare ferner hervor in § 2 des Gesetzes, wo ihnen neben bestimmten Weisungen über die Ausübung ihrer spezifischen Berufspslichten die Aufgabe überbunden wird, bei Fallimentsmassen, zu deren Besorgung sie von den Gläubigern ernannt werden, mit den Kuratoren das beste der Masse na Sage der Civilprozessorduung in gleicher Weise zu wahren, wie es den Gerichts- und BezirÉsämtern obliegt, und ferner überhaupt bei allen Verrichtungen darauf zu achten, dass der Staat nicht um die gesetzlichen Gebühren verkürzt werde, Es kann danach feinem Zweifel unter- - liegen, dass auf den Notar in Baselstadt, als Träger staatlicher i Hoheiisrechte, die nur für freie Gewerbe geltenden verfassungsrechtlichen Bestimmungen Über die Ausübung wissenschaftlicher Berufsarten nicht zutreffen. Allerdings mag der Zusammenhang gerade der wichtigsten notariellen Thätigkeit, der Verurkundung von Privatverträgen, mit der Staatsverwaltung etwas locker erscheinen. Allein auch diesen Verrichtungen wohnt ein hoheitliches Moment inne, indem nach §8 105 und 107 der baselstädtischen Tivilprozessordnung den notariellen Urkunden eine erhöhte Beweiskraft zuerkannt ift, welcher Vorzug sich nux daraus rechtfertigt, dass der Urkundsperson eine höhere, vom Staate abgeleitete Autorität beigemessen wird. Es sind denn auch die Notare hinsichtlich ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit für ihre Verrichtungen den Beamten gleichgestellt (§ 178 des basl. Strafgesezbuches), und es wird ferner auch nah einer Mitteilung der Staatsanwaltschaft von Baselstadt den Notaren gegenüber Angriffen auf die Berufsehre in gleicher Weise ein erhöhter strafrechtliczer Schuss gewährt, wie den Beamten, indem Strafverfolgung in solchen Fällen auh auf Antrag des Staatsanwaltes und nicht bloss auf Privatklage hin eintritt. Wird aber daran festgehalten, dass das Notariat eine organisierte staatliche Thätigkeit ist, so fommt darauf , dass die Notare nicht in geschlossener Zahl ernannt werden, und dass unter ihnen die Geschäftsverteilung sich nach den Regeln und Zufälligkeiten der sog. freien Konkurrenz richtet, dass eine Pflicht zur Ausübung des Berufs nicht besteht, dass zeitli derselben keine Schranken gesetzt sind und dass die Honorierung der Verrichtungeit nicht aus Staatsmittela oder Sporteln geschieht, nichts an. Denn

dafür, dass man es mit einer wissenschaftlichen Berufsart im Sinne des Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung nicht zu thun hat, ift entscheidend der Umstand, dass das Notariat als solches bestimmte staatliche Aufgaben zu erfüllen hat, so dass si dasselbe als Glied des zur Staaisverwaltung berufenen und mit der erforderlichen Staatshoheit ausgestatteten Behörden- und Beamtenorganismus darstellt (vergl, auch die Dissertation von Bertheau Über Niederlassungsfreiheit , Gewerbefreiheit und politische Stimmberechtigung, S, 96 f. u. S. 475 unten), Danach erscheint aber vie Berufung des Rekurrenten auf Art, 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung als verfehlt und seine Be= shwerde als unbegründet, Wieso nämlich der angefochtene Beschluss des baselstädtischen Regierungsrats, wie ebenfalls, allerdings ohne nähere Begründung, geltend gemacht wird, gegen den Grundfass der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetze verstossen soll, ist völlig

Dispositiv

Demnach hat das Bundesgericht Der Rekurs wird abgewiesen.

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