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4.

Am 2M. November 1890 hat der Kläger A. Borner mit dem Beklagten La Roche und A. Veillon einen sog. Kommanditvertrag abgeschlossen, durch welchen diese beiden sich als Kommau-=- ditäre an dem klägerischen Giessereigeschäft mit einer Einlage von je 30,000 Fr. beteiligten. Jn Ziffer 3 des Vertrages ist bestimmt, dass wenn 1e ein Rechnungsabschluss einen Verlust von mehr als 30,000 Fr. ergeben sollte, die Kommanditäre die sofortige Liquidation verlangen können. An allfällig sich ergebenden Geschäftsverlusten haben die Kommanditäre nicht weiter zu partizipieren, sondern es werden diese „im Verlusikonto des Geschäftes beigebracht“. Jn Ziff. 12 verpflichtete ih der Kläger, neben der son bestehenden Lebensversicherung eine weitere von 30,000 Fr. als Teilsicherheit zu Gunsten der Kommanditäre für den Fall einer Zwangsliguidation abzuschliessen, und solche vor Einlegung des Kommanditkapitals einzulösen. Der Kläger schloss dann im Dezember 1890 mit der Compagnie d’asgurances générales in Paris einen Versicherungsvertrag zu Gunsten des Beklagten für vie Summe von 15,000 Fr. ab, und am 20. Nov-mber 1895 übergab er demselben eine weitere, shon früher ausgestellte Lebensversicherung der Gesellschaft Germania, lautend auf 10,000 Fr., zu Faustpfand. Durh Kaufvertrag vom 3. September 1896 wurde das Giessereigeshäfr der Firma Borner & Cie. einer neu gegründeten Aktiengesellsshaft „Maschinenfabrik Zürich in Altstetten“ abgetreten. Das Kommanditkapital wurde hiebei dem Beklagten nicht bar zurückbezahli, weil keine Mittel vorhanden waren; für den Betrag desselben musste er Aktien der neu gegründeten Gesellschaft übernehmen. Am 16. Oktober 1896 ersuchte er den Kläger um die schriftlihe Erklärung, dass die ihm ſt. Z. für die Kommanditbeträge als Faustpfand übergebenen Versicherungspolicen für seine „unfreiwillige“ Aktienbeteiligung als Sicherheit haften sollen. Der Kläger antwortete hierauf am 24. gl. M., es sei bis jesst von der Aktiengesellschaft noch kein Vertrag über seine Thä= tigkeit bei derselben abgeschlossen worden; wenn ihm, wie verlaute, eine Jahreseinnahme von 6000 Fr. garantiert werden sollte, so würde thm eine Weiterzahlung der hohen Prämienansässe unmöglih sein; er werde das Etablissement anfragen, ob es nicht den Kommanditären gegenüber diese Verpflihtung übernehmen wolle. Nachdem sodann der Beklagte die Erwartung ausgesprochen hatte,

dass der Kläger die Policen so lange aufrecht erhalten werde, als ihm die Zahlung der Prämien irgendwie möglich fei, kam der Kläger mit Brief vom 22. Zuni 1897 auf die Angelegenheit zurück, indem er bemerkte, die Abrechnung sei bis jezt noch nicht abgeschlossen, er habe sih aber entschlossen, die Prämien der Police von 30,000 Fr. weiter zu Gunsten der Kommanditäre zu entrihten, wenn sie die beiden andern Policen an seine Familie abtreten. Der Beklagte wies jedoch dieses Anerbieten zurück, da ihm die Policen als Sicherheit für die aufgedrungene Aktienbeteiligung von 30,000 Fr. dienen, und er die Aktien bisher nicht ohne Verlust habe verkaufen können. Darauf wiederholte der Kläger am 26. Juni 1897 sein Anerbieten, indem er bemerkte, die Kommanditäre haben dadurch immerhin eine Deckung von 50%, 84 Cirilrechtspflege.

und er denke, dass die Aktien ihnen für die weiteren 50 ?/, Gewähr bieten. Am 14. Februar 1898 wurde der Konkurs über die Aktiengesellschaft eröffnet. Mit Klage vom 8. September 1898 verlangie nun der Kläger, der Beklagte sei zu verurteilen, die ihm verpfändeten Policen an ihn herauszugeben, und es sei festzustellen, dass dem Beklagten kein Recht an den aus diesen Versicherungsverträgen resultierenden Ansprüchen zustehe. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage; eventuell machte er geliend, dass er nur gegen Rückerstattung der bezahlten Prämien zur Herausgabe verpflichtet werden könne. Beide kantonale Justanzen haben die Klage abgewiesen.

Z. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites hängt davon ab, ob, wie der Kläger behauptet, die Forderung des Beklagten, welche durch den VLebensversicherungsvertrag des Klägers mit der Compagnie d’assurances générales und durch die Verpfändung der Rechte aus dem Versicherungsvertrage des Klägers mit der Germania garantiert werden sollte, entweder überhaupt nie zur Entstehung gelangt, oder dann getilgt sei. Die Behauptung, dass die zu sichernde Forderung nichi zur rechtlichen Existenz gelangt sei, stüsst der Kläger darauf, dass der Beklagte gemäss dem Kommanditgesellschaftsvertrag mit seiner Einlage von 30,000 Fr. nicht nur nach aussen, sondern auh nach innen hafte. Diese Behauptung steht nun aber nicht îim Einklang mit den Bestimmungen des Vertrages. Das Gegenteil geht vielmehr klar hervor aus Art. 10 und 12 desselben, wonach der Kläger sich verpflichtet hat, im Falle der Kündigung der Gesellschaft durch die Kommanditäre, beim Ablauf der Kündigungszeit das Kommanditkapital ohne Rücksicht auf den Bestand des Gesellschaftsvermögens mit Zinsen zurüzubezahlen und als Teilsicherung der Rückzahlung dieses Kapitals im Falle der Zwangsliquidation der Gesellschaft einen Lebensversicherungsvertrag zu Gunsten der Kommanditäre abzu- \chliezen und ihnen denselben auszuliefern. Diese Bestimmungen lassen sich nicht anders erklären, als daraus, dass die beiden Kommanditäre dem Kläger, als unbeschränkt haftendem Gesellschaster gegenüber, nicht am Verluste, sondern nux am Gewinn beteiligt sein wollten, und der Kläger sich verpflichtete, ihnen im Falle der Auflösung der Gesellschaft ihre Einlagen unverkürzt, samt Zinsen, soweit das Gesellschaftsvermögen vazu nit ausreichen sollte, aus seinem Privatvermögen zurückzubezahlen. Damit steht auch im Einklang der Brief des Klägers vom 26. Juni 1897, worin er geltend machte, dass die beiden Versicherungen bei der Compagnie d’assurances générales im Gesamtbetrage von 30,000 Fr. denselben für 50 9/, Sicherung gewähre.

4.

Dass eine folche Vereinbarung rechtlich gültig war, ist nicht zu bezweifeln. Angesichts des Art. 531 O.-R. könnte allerdings fraglich sein, ob ein Vertrag, wonach ein Gesellschafter nach innen am Verlust gar nicht teilnimmt, als Gesellschaft2vertrag zu beirachten fei, indem nach Art. 531 bloss ein Gesellschafter, der zu dem gemeinsamen Zweck Arbeit beizutragen hat, vom Anteil am Verluste befreit werden kann, nicht dagegen ein solcher, dessen Beitrag aus Geld besteht; und diefes Verhältnis liegt in casu nah innen offenbar vor. Die beiden Kommanditäre haben bloss nach aussen, nicht nach innen (gegenüber dem Kläger) mit ihrer Einlage für Verlust haften wollen. Dies ergiebt sich klar aus dem zwischen ihnen abgeschlossenen Vertrage vom 27. November 1890, und es ist nicht behauptet worden, dass etwa dessen Bestimmungen sich nicht mit dem wahren Willen der Parteien decken. Nun darf aber daraus, dass die Parteien die Errichtung einer Kommanditgesellschaft gewollt haben, nict gefolgert werden, dass deshalb der Aus\sluss der Theilnahme am Verlust nach innen, weil mit dem Wesen einer Gesellschaft nach Art. 531 O.-R. unverträglich, unzulässig gewesen sei. Denn es besteht fein gesetzliches Hindernis, dass mehrere Personen sich in der Weise zu einer Kommanditgesellschaft verbinden, dass die Kommanditäre nur Dritten gegenüber für den Verlust einstehen und also im Gefellschaftskonkurse nicht als Gesellschaftsgläubiger mit ihrer Einlage konkurrieren, dagegen das Verhältnis nah innen anders, z. B. so gestaltet wird, dass der Komplementär den Kommanditären für den Verlust aufzukommen hat. Anfechtbar, weil mit dem Wesen der wenigstens nac aussen, gegenüber Dritten, bestehenden Kommanditgesellshaft Unvereinbar, wäre freilih die Bestellung der Sicherheit für die Einkagen des Beklagten gewesen, wenn sie aus dem den Gesellschaftsgläubigern allein haftenden Gesellschastsvermögen erfolgt wäre. Dies ist jedoch von keiner Seite behauptet worden und auh nich1 anzunehmen, Vielmehr scheint gerade deshalb die Sicherung der beiden Kommanditäre durch den Abschluss von Lebensversicherungsverträgen, bezw. Verpfändung von Lebensverficherungssummen gewählt worden zu sein, weil diese Aktiven des Klägers zu seinem Privatvermögen und nicht zum Gesellschaftsvermögen gehörten. Unter dieser Voraussetzung war aber die Bestellung der Sicherheit durchaus gültig.

5.

Es frägt sih daher, ob die Klage deShalb gutgeheissen werden müsse, weil die Forderung, für welche die beiden Versicherungssummen als Deckung dienen sollten, untergegangen sei. Ju dieser Hinficht kann nun keinem begründeten Zweifel unterliegen, einerseits, dass es bei dem Kaufvertrage vom 3. September 1896, wonach A. Borner & Cie. ihr Etablissement an die Aktiengesellschaft verkauften, nicht die Meinung hatte, dass diese Gesellschaft die Einlagen der beiden Kommanditäre als Schuld übernehme, welche von ihr zu bezahlen sei, sondern dass der Beklagte und Veillon für ihre Einlagen Aktien zu übernehmen, also der Gesellschaft beizutreten hatten, und anderseits, dass dieser Beitritt gegenüber der Aktiengesellschaft vorbehaltlos erfolgt und nicht etwa von der Bedingung abhängig gemacht worden ifi, dass der Kläger die dem Beklagten und Veillon gegebene Sicherheit unverändert fortbestehen lasse. Diese Frage wurde lediglih zwischen den gegenwärtigen Litiganten behandelt und beschlug nur das zwischen ihnen bestehende Verhältnis, Die Vorinstanz hat nun angenommen, dass der Kläger die bisher zur Sicherheit der Kommanditeinlage bestimmte Deckkung zur Sicherheit der Einlage des Beklagten in das Aktiengesellschaftskapital habe fortbestehen lassen. Dieser Ansicht fann jedoch nicht beigetreten werden, Denn das Forderungsrecht, welches den Aktionären gegenüber der Aktiengesellschaft zusteht, geht bekanntlich nicht auf Rückzahlung der Aktienbeträge, sondern nur auf Gewinnanteil und auf die Liguidationsquote im Falle der Auflôsung, und davon, dass diese Forderungsrechte des Beklagten dur die beiden Lebensversicherungen haben garantiert, sichergestellt werden wollen, ist offenbar keine Rede, sondern vielmehr llar, dass der Beklagte gerade umgekehrt gegen den Verlust gesichert werden wollte, welcher ihm dadurch entstehen konnte, dass HL Obligattonenrecht. N* 12. 87 vie Forderungsrecsste gegen die Aktiengesellschaft nih1 ausreichen, um ihn wieder in den unverkürzten Besissz der eingelegten 30,000 Fr. zu segen. Die vom Kläger in seiner Berufungsschrift aufgestellte Behauptung, dass infolge Beitritts des Beklagten zur Aktiengesellschaft ein anderer Schuldner eingetreten fei, ist daher offenbar unrichtig. Nur eine Schuld des Klägers selbst ift, wie vor, so auh nach Errichtung der Aktiengesellschast durch die beiden Versicherungen fichergestellt worden, und es frägt sih daher einerseits,

ob eine solche in dem bezeichneten Sinne nachher noch bestanden, und anderseits, ob der Beklagte für dieselbe ein Deckungsrecht auf die beiden Lebensversicherungssummen habe.

6.

Die erstere Frage ist ohne weiteres zu bejahen; denn die Korrespondenz der Parteien lässt darüber keinen Zweifel aufkommen, dass sie beidseitig davon ausgingen, der Kläger hafte dem Beklagten und Veillon für den Verlust, den diese infolge ihrer Aktienbeteiligung an ihrer früheren Kommanditeinlage, d. h. au dem Betrag erleiden sollten, den sie für den Erwerb der Aktien ausgelegt hatten. Entscheidend ist in dieser Hinsicht insbesondere der oben angeführte Brief des Klägers an den Beklagten vom 26. Juni 1897, worin er mit aller Deutlichkeit anerkennt, dass seine persönliche Haftung für die ihm von dem Beklagten einbezahlte Kommanditsumme von 30,000 Fr. fortdauern, und die Aktien dem Beklagten und Veillon gleich wie die Lebensversicherungsfummen nur als Deckung dienen sollen. Aber auch die früheren Briefe des Klägers lassen sich nicht anders, als dur die Überzeugung von seiner fortdauernden Haftung erklären. Dem Kläger ist es nie eingesallen, für vie Schuld eines Dritten, der Aktiengesellfchaft, Sicherheit geben zu wollen, sondern die Fortdauer der Sicherheit ist vom Beklagien nur für die persönliche Verpflichtung des Klägers verlangt und von diesem diskutiert worden, wobei der Kläger aber seine persönliche Haftung nie in Abrede gestellt hat. Eine Schuldneuerung im Sinne von Ziff. 2 und 3 des Art. 142 O.-R. ift also nicht eingetreten, sondern es kann sich \sliesslich nur fragen, ob eine Schuldneuerung im Sinne von Ziff. 1 dieses Artikels stattgefunden habe, indem der Kläger in dem Sinne eine neue Schuld gegen den Beklagten eingegangen habe, dass dadurch die alte erloschen sei. Allein auch dies ist zu verneinen. Abgesehen 88 Civilrechispslege.

davon, dass der Kläger selbst eine solche Novation gar nie behaupteti hat, und übrigens die eingelegte Korrespondenz die No= vationsgabsicht der Parteièn geradezu aus\schliesst, fehlt auch das Requisit der Eingehung einer neuen Schuld an Stelle der alten. Der Schuldgrund ist nicht geändert, die in der ursprünglichen Obligation begriffene Leistung nit in eine ganz neue Obligation umgewandelt worden, sondern das Schuldverhältnis ist unverändert geblieben. Nachher wie vorher handelte es sich um die Garantieverpflichtung des Klägers, dass der Beklagte dur seine Beteiligung als Kommanditär im früheren klägerischen Geschäfte keinen Verlust erleide. Diese Verpflichtung wurde beidseitig als durch die Verwandlung der Kommanditgesellschast in eine Aktiengesellschaft nicht erledigt betrachtet, indem die Annahme nicht ausgesslossen war, dass der Beklagte dur seine der Kommanditeinlage entsprechende Aktienbeteiligung für dieselbe nicht gedeckt sei, sondern dabei einen Verlust erleiden könne. Der Kläger hat denn auch das Begehren des Beklagten, dass die bestehende Sicherheit für den auf der „unfreiwilligen Aktienbeteiligung“ möglicherweise eintretenden Verlust fortdaure, nie aus dem Grunde bestritten, dass seine Garantieverpflihtung erloschen sei, sondern einfach sein Unvermögen zur Fortzahlung der Prämien vorgeschüsst, ohne dabei irgendwie das Recht des Beklagten auf die Fortdauer der Hinterlage in Zweifel zu ziehen. Unter diesen Umständen war natürlich die Bestellung eines neuen Pfandrechts nicht notwendig und braucht daher nicht weiter erörtert zu werden, ob eine solche erfolgt sei, eine Frage, die übrigens auch nur bezüglich der Versicherung bei der Germania aufgeworfen werden könnte, indem bei der Versicherung der Parifer Gesellschaft die Sicherheitsleistung nicht durch Verpfändung der Police, sondern durch Abschluss eines Ver= rages zu Gunsten Dritter, d. h. der Kommanditäre, erfolgt war.