29 II 114

1.

Zwischen dem Kläger, der seit 1895 in der Schweiz das Alleinverkaufsreht für „Okics Wörishofener Tormentill-Seife“ hat, und der nun auch Versuche zur Herstellung von Tormentill- ‘Crème machte, und dem Beklagten, der lange Proben machte und sich im Verlaufe bereit erklärte, die Salbe in immer gleicher Zusammensetzung und in Dosen von mindestens 25 Gramm zu liefern, kam am 15. April 1899 ein Vertrag über die Herstellung beziehungsweise Lieferung der Tormentill-Crème zustande, mit wesentlich folgenden Bestimmungen : der Kläger überträgt dem Beklagten die alleinige Fabrikation der fogenannien „Okics Wö- „rishofener Tromentill Lanolin Cream“, „nah der vereinbarten „Und von Herrn Dr. E. Bloch zufammengestellten Formel, be- „stehend aus Tormentill-Extrakt , Lanolin, Vaselin, Glycerin, „Benzoe, Myrrha, Bismuth, Borsäure, Zinkoxyd und Perubal- „sam“ (Art. 1). Der Kläger verpflichtet sich, die Crème nur durch den Beklagten anfertigen zu lassen (Art, (N), Der Beklagte „verpflichtet sich, die Crème, inkl. Glastopf und Auf- „Pa&ung, zum Preise von 38 Cts, — fpäter wurde der Preis „auf 40 Cis. erhöht — per Topf zu liefern, in immer gleicher „Qualität nach vereinbarter Zusammenstellung, und die Töpfe „möglichst gut gefüllt, abzuliefern.“ (Art. V.) Laut Art, VTI wurde der Vertrag auf zehn Jahre abgeschlossen. Art. TX bec fümmt : „Sollte sich der Vertrieb der Tormentill-Lanolin-Cream „wider Erwarten nicht rentieren, so kann der Vertrag auch vor „Ablauf der Vertragsdauer aufgehoben werden, in diesem Falle „hat eine einmonatliche Kündigung beiderseits stattzufinden.“ Act. X endlich seht fest : „Sollte Herr Dr. E. Bloh aus irgend „welchem Grunde die Crème nicht mehr herstellen können oder „wollen, so verpflichtet er sich, das genaue Rezept dem Herrn „F. Reinger-Bruder mitzuteilen, so dass letzterer in der Lage ift, „die Crème ewentuell selbst oder auch durch einen Dritten anfertigen „zu lassen.“ Auf Grund dieses Vertrages lieferte der Beklagte dem Kläger die Tormentill-Crème bis im Februar 1901. Fm März 1900 trat der Kläger mit Okic (dem Redaktor der „Kneipp-Blätter“) wegen des Alleinvertriebs der TormentillCrème für Deutschland in Unterhandlung. Okie verlangte das genaue Rezept. Jm Vertrag vom 13. November 1900, durch

welchen Okic dem Kläger die Alleinanfertigung und den Alleinvertrieb von „Okics Wörishofener Tormentill-Crème“ in Deutfchland und der Schweiz übertrug, verbürgte sih der Kläger dafür, „dass die Tormentill-Crème ftets nach dem gleichen für gutbefun- „denen Rezepte, dessen genauer Wortlaut Herrn Okic besonders „mitzuteilen ist, angesertigt“ werde. Am 16. November 1900 erhielt dann der Kläger vom Beklagten ein Rezept, das folgende Zusammensetzung eines Topfes Salbe aufweist :

Zinfed C. 450 Borse 450 Beanuss C. 05 Perubalam O, 05 Tormentil-Ertrat 25 Lanolin purissimum Liebre... , 5,0 Vaselin Chesebrough . 8,5 25,0 gr.

Das Rezept enthält auh die folgende Formel für den Tormentill-Extrakt :

Tormentill-Wrel 500,0 Leng. E, 1000 Mrha. 5090 Glycerin C. 200,0 Weingeist, verdünnt, 99 600,0 Weingeist, konzentriert, 909... , 400,0 1850,0 gr.

Dieses Rezept übermittelte der Kläger dem Okic. Jm Dezember 1900 rügte die Handelsgesellschaft Noris, Zahn & Cie, in Köln, welche den Vertrieb der Tormentill-Salbe in der Rheinprovinz für den Kläger übernommen hatie, dass die Dosen einen zu geringen Gehalt aufweisen, Kläger teilte dem Beklagten diese Bemängelung mit Brief vom 21. Dezember 1900 mit, zugleich stellte er ihm die in St. Ludwig liegenden kleinen Dosen, wovon ihm der Beklagte bereits 100 Stück fakturiert hatte, zur Verfügung und erklärte, er erachte den bisherigen „mangelhaften Vertrag“ als erloschen und schlage dem Beklagten vor, einen neuen Vertrag auf anderer Basis zu schliessen, in welchem der Juhalt der Dosen qualitativ und quantitativ genau festgestellt werden solltez er meine nämlich, es solle im neuen Vertrage nicht nur das Gewicht des Jnhalts der Dosen festgesetzt sein, sondern auch das genaue Rezept zur Herstellung der Tormentill-Crème angegeben werden. Das liege selbstverständlich in beiderseitigem Jnteresse und es würden alsdann Misshelligkeiten irgend welcher Art in Zukunft vermieden werden. Sodann verlange er, dass dte Crème ganz im Sinne Okics hergestellt werde. „Wünsche und „verlange eben einen ganz flaren, in allen Teilen genau präzi- „sierten Vertrag.“ Okic hatte am 19. Dezember 1900 dem Kläger geschrieben: „Jh würde Jhr Fabrikat sehr gern empfehlen, „wenn dasselbe derart zusammengestelll wäre, dass es den Anprei- „fungen, welche demselben . . . . mitgegeben werden, wenn nicht „ganz, so doc teilweise entsprechen würde, was jedoch leider nicht „der Fall ift. Die Tormentillwirkung in der Crème is} gleich „Null; ih habe mit derselben, soweit es sich um die Wirkung „des Tormentillwurzel-Extrakties handell, weder bei leichten noch „bei schweren Fällen auch nur das geringste Resultat erzielt. Die „Wirkung des Lanolins und Vaselins aber spielt in der Crème 118 Civilrechtspfege.

„éeine Rolle. Wenn Sie aber wollen, dass ih für das Fabrikat „einstehe, so müssen Sie dasselbe fo herstellen, dass sich die Wir- „tung desselben mit meinem Namen, der um Geld nicht zu haben „ift, wirflih decken kann. Die Crème muss mindestens 30 9%, „Tormentill enthalten... , Der wirklich wirksame Bestandteil „(der Crème) soll der Saft der Tormentillwurzel sein, verausagesetzt, dass derselbe in genügender Menge beigemischt wird, „Trachten Sie also, dass das Fabrikat seiner Bestimmung enta\prechend hergestellt wird, dann werde ich mein möglichstes eina„seben, um dem Vertrieb desfelben neue Wege zu ebnen und „neue Bahnen zu eröffnen.“ Das Verlangen, dass der Tormentillgehalt 30 9%, betragen sollte, war vom Kläger selber angeregt worden. Der Beklagte stellte auf den Brief des Klägers vom 21. Dezember seine Proben für die Herstellung der Salbe unter Verwendung von 30 9®/, Tormentill-Extrakt an. Der Kläger berichtete shon am 22. Dezember darüber an Okic, die Probe set gut gelungen; es sei shade, dass man nicht von Anfang an die Salbe so verfertigt habe; 30 °/, und 10 9°/, Tormentill-Extrakt sei doch ein gewaltiger Unterschied. Mit Schreiben vom 18. Januar 1901 verlangte der Kläger vom Beklagten neuerdings, dass die Salbe mindestens 309%, Tormentill-Extrakt enthalte und zwar von dem zusammengesetzten Extrakt, von dem ihm der Beklagte am 16. November 1900 die genaue Zusammensetzung resp, das Rezept zur Zubereitung persönlih übergeben habe. Von diesem Extrakt sollen jeder Dose Tormentill-Crème 15 Gramm auf die Hälfte, also auf 7!/, Gramm eingedämpft zugesetzt werden. „Also „0/7 Gramm von dem eingedampften, dickflüssigen Extrakt, das „macht auf die Dose von netto 25 Gramm gerade die ausbedun- „genen 30 9%/, aus.“ Mit Brief vom 15. Februar 1901 teilte der Kläger dem Beklagten mit, er nehme die sieben Dussend (Dosen), die ihm der Beklagte geschickt, nicht an, da sie feinen Vorschriften betreffend Tormentillgehalt nicht entsprechen, gleichzeitig erneuerte ex sein Verlangen betreffend Tormentillgehalt, und verlangte überdies, „dass für die Herstellung der Tormentill-Crème „aus\<liesslich nur die allerbesten Fette als Basis verwendet wer- „den dürfen und zwar Lanolinum purissimum Liebreich und „Vaselin Chesbrough“, wie sie der Beklagte zu den Proben verwendet habe. Er wiederholte ferner die Reklamationen wegen zu

kleiner Dosen, und warf dem Beklagien vor, er habe ihm enormen Schaden zugefügt, Der Beklagte antwortete dem Kläger mit Brief vom gleichen Tage, die 7 Duyend Dosen seien „nichts anderes als die St. Ludwiger Crème mit 30 9%, TormentillExtrakt“, die der Kläger abzunehmen versprochen habe. Am folgenden Tage beantwortete der Beklagte den Brief des Klägers eingehender, wobei er bemerkte, er sei jederzeit bereit, einen Kontrakt zu. unterzeicnen, welcher die Zusammensetzung der Crème in allen Einzelheiten enthalte. Der Kläger erklärte mit Brief vom 17. Februar, er wolle mit dem Abschluss eines neuen Vertrages zuwarten bis er einwandfreie Proben von Extrakt und fertiger Crème vom Beklagten erhalten habe; zugleich hielt er dem Beklagten vor, er habe die ursprüngliche Basis der Crème, das Lanolin, angeblich der bessern Konsistenz wegen, durch immer vermehrte Zusetzung von Vaselin völlig verändert, und ebenjo set der garantierte Gehalt von Tormentill-Extrakt von 10 zu 7 und

5.

, ja bis faum 1 9/, heruntergesunken. Am 25. Februar übergab der Kläger dem Kantonschemiker Tormentill-Extrakt zur Untersuchung und zwar angeblich von den 7 Duyend Dofen, die der Biklagte am 14. Februar geliefert hatte. Die Unterfuchung ergab laut Bericht des Kantonschemikers vom 23. März 1901 :

- Wasser 11,7 9/,, Mineralitoffe 4,9 °/,, Fett 71 %, für Extrakt somit 12,4 9/,. Der Kläger teilte dieses Resultat dem Beklagten mit Brief vom 26. März mit und erklärte, er habe nun das Zutrauen in den Beklagten verloren und lehne es ab, die Geschäftsbeziehungen mit ihm fortzusetzen.

Laut einer weitern Analyse des Kantonschemikers Baselstadt, d, d. 25. April 1901, setzten sich die vom Kläger übergegebeiten, mit B und $ bezeichneten Töpfe, wie folgt zusammen :

Bezeichnung. Wasser ®/, Fett /,. Mineralstoffe ?/,. B 24,9 64,8 6,1 S 17,5 70,0 6,8 Doch können diese Resultate nach einer Bemerkung des Kantonscemifers „keinen. Anspruch auf absolute Nichtigkeit machen.“

2.

Mit Klage, eingereicht den 22. August 1901, hat nun der Kläger die Rechtsbegehren gestellt :

120- Ciyitrechtspflege.

1.

Der Vertrag vom 15. April 1899 sei als aufgehoben zu: erflären.

2.

, Der Beklagte sei zu einer Entschädigung von 15,000 Fr.. an den Kläger zu verurteilen.

3.

, Dem Beklagten fei gerichilich zu untersagen, unter An= drohung einer angemessenen gerichtlih festzusezenden Entschädigungsleistung im Unterlassungsfalle, fernerhin Tormentill-Extrakt: herzustellen oder herstellen zu lasfen.

4.

Der Beklagte sei zu verurteilen, solche von !ihm gelieferte Ware, welche dem Kläger eventuell noch von seinen Kunden werde zur Versügung gestell werden, gegen Rückvergütung desFakturapreises und allfälliger Unkosten zurückzunehmen.

5.

, Dem Beklagten sei zu untersagen, das noch in seinem Besite befindliche Verpackkungsmaterial für Tormentill-Crème (Prospekte, Glasdofen inkl. Deel, Bänder 2c.) zu verwenden.

Der Kläger geht davon aus, das nah dem Vertrag vom: 15. April 1899 „vereinbarte“ Nezept sei dasjenige, das der Beflagte ihm am 16. November 1900 übergeben hat; demnach set für den Topf ein Jnhalt von 25 Gramm vorgesehen, und sollten. hievon 2,5 Gramm, also 10 ?//, Tormentill-Extrakt sein. Nun habe der Beklagte seine vertragliche Verpflichtung, die Salbe nach: diesem Nezept herzustellen, schwer verlesst. Jm einzelnen bringt der Kläger nach diefer Richtung vor :

a) Die Crème habe von Anfang an nur 1—2 °/,, hôcsten& 5 9%, statt 10%, Tormentill-Extrakt enthalten; die am 7. Februar 1901 gelieferte, die laut vorausgegangener Vereinbarung: 30 9%, hätte enthalten sollen, habe höchstens 12,4 9, enthalten.

b) Die Tôpfe haben in der Folge nicht mehr 25 Gramm enthalten und seien immer kleiner geworden.

c) Das von der Firma Bonus Jaffe & Darmstädter in. Berlin, unter der Bedingung, dass es nur für die TormentillCrème verwendet werde, billig bezogene Lanolin habe der Beklagte zu andern Salben verwendet und der Tormentill-Crème nur ganz minime Zusässe von Lanolin beigemischt, so dass die Basis nicht mehr Lanolin, sondern Vaselin geworden sei.

d) Statt des teuern Vaselin Chesebrough, habe der Beklagte das viel billigere nur zu technishen Zwecken bestimmte und ge= TTI. Obligationenrecht. N° 16, i 12L eignete Vaselin Senglet & Cie. gebraucht, Alle diese Abweichungen vom vereinbarten Rezept seien vom Beklagten arglistigerweise und in betrügerischer Absicht vorgenommen worden, Der Beklagte habe für die Fabrikation der Salbe ftatt 3 Fr. nur 1 Fr. 46 Ct. bis 1 Fr. 49 Cts., durchschnittlich 1 Fr. 47 Cis. pro Kilo auf=. gewendet, so dass er an den gelieferten 19,133 Töpfen einen unerlaubten Übergewinn von 731 Fr. 85 Ciss., überdies durch Verminderung des Gewichts einen solchen von ca. 60 Fr. gemacht habe. Der Kläger sei nun enorm geschädigt, dass er auf diese Weise unter dem Namen Tormentill-Crème und unter Ver=- heissungen, die sich auf den versprochenen Tormentill-Gehalt ſttüssten, eine Ware in den Verkehr gebracht habe, die diesen Zusicherungen nicht entsprochen habe und nichl habe entsprechen können. Der Misserfolg der Unternehmung des Klägers tross ausserordentlicher, rühriger und teurer Reklame, sei ein vollständiger. Statt innert einem halben Jahre das doppelte zu erreichen, sei der Konsum im zweiten Jahre erheblich zurückgegangen, wozu auh die beständig wechselnde Farbe und Konsistenz der Salbe beigetragen habe. Jm einzelnen berechnet der Kläger den ihm entstandenen Schaden auf 10,000 Fr. als effektiven Verlust unter Berücksiztigung des entgangenen Gewinnes auf den Reklamekosten von 13,438 Fr. Dazu verlangt er weitere 5000 Fr. wegen ernstlicher Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse, da ex in den Augen seiner Kundschaft als Schwindler und Charlatan dastehe.

Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und Widerflage erhoben zur Verurteilung des Klägers als Widerbeklagten :

1.

Zur Haltung des Vertrages und demgemäss zum Bezug der Tormentill-Crème vom Beklagten unter Verbot jeglicher anderweitiger Fabrikation oder des Vertriebes anderweitig fabrizierter Ware.

2.

Zu einer Entschädigung von 23,7 Cts., ab jeder Dose, und von 14,75 Cis, ab jeder Tube Crème, die der Kläger seit 7. Februar 4901 verkauft habe und in Zukunst verkaufen werde, event., wenn die Feststellung dieses Umsages nicht möglich fein sollte, eine Entschädigung von 212 Fr. 10 Cts. pro Monat zu bezahlen, bis der Kläger die Crème wieder beim Beklagten beziehe.

3.

, Eine Entschädigung von 2000 Fr. zu bezahlen.

Er kritifiert vorab die Tormentill-Salbe als Geheimmittel und macht geltend, dass deren Heilkraft keineswegs durch den Gehalt von Tormentill-Extrakt, sondern vielmehr durch die übrigen Beimischungen, Lanolin, Benzoe und Myrrha als antifeptisch wirkende Pflanzenextrakte, nicht minder durch den Gehalt an Zinkoxyd, Borsäure und Perubalsam bedingt werde. Sodann bestreitet ex, dass die vom Kläger behauptete Zusammensetzung der Salbe vereinbart worden fei, insbesondere sei nie ein Gehalt von 10%, Tormentill-Extrakt zugesichert worden. Das Rezept, das der BeTagte als Antwortbeilage 14 vorlegt, sei vom Beklagten gefunden worden, und gemäss Art. 10 des Vertrages dessen Geheimnis geblieben. Das Rezept vom 16. November 1900 sei nur zur Täuschung des Okic angefertigt worden und zwar auf Veranlassung des Klägers; gearbeitet sei nie nah diesem Rezepte worden. Ebensowenig sei vereinbart worden, dass amerikanisches Vaselin verwendet werden. müsse; übrigens wäre es nici teurer, als das verwendete Vaselin Senglet. Ein Abkommen, wonach das Lanolin nur zur Verwendung der Tormentill-Crème verwendet werden dürfe, sei mit Bonus Jaffe & Darmstädter nie vereinbart worden. Betreffend das Gewicht, seien Dosen von 20—22 Gramm vereinbart worden, im Dezember 1900 folche von mindestens 25 Gramm; es sei aber schwer, Glasdosen von gleicher Grösse zu erhalten. Die zu kleinen Dosen der am 24. Dezember zur Verfügung gestellten Lieferung seien ohne Wissen des Beklagten verwendet worden. Bis dahin habe er die Crème stets nach der gleichen Formel d. h. nach der seiner Zeit gefertigten Formel angefertigt. Die Farbe der Salbe habe sich Ende Dezember 1900 geändert, weil mehr Tormentill-Extrakt beigegeben worden sei; deswegen fei auh den Dosen ein besonderer Zeddel beigegeben worden. Die Sxpertise werde nicht anerkannt. Endlich habe der Kläger keinen Schaden ‘erlitten, da er ja für seine Dosen immer 1 Fr, 20 Cis. bezogen habe; er habe auh das Geschäft weitergeführt und die Salbe selbst nach dem ihm Anfangs 1901 übergebenen und von ihm widerrechili zurückbehaltenen Rezept hergestellt, allerdings teilweise in Tuben statt in Dosen. Dadurch habe er den Beklagten geschädigt, und zwar in dem aus Rechtsbegehren 2 der WiderHage ersichtlichen Masse. Nechtsbegehren 3 der Widerklage schliesslich stüsst der Beklagte auf Art. 55 O.-R.

Jn der Replik behaftet der Kläger den Beklagten dabei, dass gemäss Antwortbeilage 11 der Tormentill-Extrakt nur 60 Gramm von 5680, resp. 5580 Gr., also 1,06 bezw. 1,07 9, ausgemacht habe. Das Rezept vom 16. November 1900 sei das vertragliche Rezept gewesen und erst im Januar 1901 durch das Rezept Replik-Beilage 2, wonach 30 9/, Tormentillgehalt vereinbart worden sei, aufgehoben worden. Zur Ergänzung des Klagefundamentes wird vorgebracht, dass der Kläger, gestüsst auf den Misserfolg vom Jahre 1904, gemäss Art. TX des Vertrages diesen aufhebe, Er behauptet ferner, es seien bis 25. Januar 1902 im ganzen 622 Dosen von Kunden zurückgewiesen wordeu, die vom Beklagten zurückzunehmen seien. Zur Widerklage beantragt er deren Abweisung. Jn der Duplifk bestreitet der Beklagte dem Kläger das Recht, den Vertrag gemäss Art. IX aufzuheben.

3.

Das Civilgericht des Kantons Baselstadt hat nach Einvernahme der Zeugen Bernhardt und Schreiber (der frühern Angestellten des Beklagten) und nach eingeholtem Gutachten von Dr. Nienhaus und Jaquet die Klage abgewiesen, dagegen die Widerlage im wesentlichen gutgeheissen und somit den Kläger verurteilt, den Vertrag vom 15. April 1899 zu halten und den BeÉlagten mit 23,7 Cts. per Dofe, bezw. 11,75 C183. per Tube zu entschädigen, Widerklagebegehren 3 dagegen abgewiesen, gestüsst auf folgende Gründe : Auf das Rezept vom 16. November 1900 rönne nicht abgestellt werden, da dieses dem Vertrage nicht zu Grunde gelegen habe. Aus dem Zeugnis Bernhardt ergebe sich, dass die Zusammensetzung der Salbe immer dieselbe geblieben jei. Dass der Beklagte sich zur Beimishung von 10 ®/, TormeniillExtrakt verpflichtet habe, sei nicht bewiesen, und nah dem Jnhalt des Vertrages sei nicht anzunehmen, dass die genaue Zusammensetzung der Salbe vereinbart worden sei. Der Gehalt der Tormentill-Crème bestimme sich also nur nah den im Vertrage genannten Rossstoffen in einer angemessenen, nach dem Urteil Sachverständiger, dem Zweckke entsprechenden Mischung. Durch das Expertengutachten sei nun dargetan, dass der Beklagte dem Vertrage entsprechend geliefert habe. Die Mangelhaftigkeit einer Lieferung (an Noris & Zahn) rechtfertige nicht die Aufhebung des ganzen Vertrages; die übrigen Lieferungen seien gemäss Art. 360 bezw. 247 O.-R. als genehmigt zu betrachten. Wegen mangelnder Rendite sodann könne der Vertrag nicht aufgehoben werden, da der Kläger nicht gekündigt habe und übrigens das Geschäft weiter betreibe. Eine Zustimmung zur Aufhebung des Vertrages von Seite des Beklagten liege auh nicht vor. Dass Waren im Werte von 473 Fr. 40 Cts. durch die Kunden beanstandet wor= den seien, sei nicht nachgewiesen.

Das Appellationsgericht, an welches beide Parteien appellierten. — der Beklagte mit Bezug auf Widerklagebegehren 3 — is zu seinem eingangs mitgeteilten Urteile auf Grund folgender Erwägungen gelangt ; Der Vertrag vom 15. April 1899 könne nicht geschützt werden, weil er unsittlich sei, er verfolge einen unreellen, auf die Täuschung des Publikums berechneten Zweck; das Verfahren der Parteien streife an einen gewöhnliczen Geheimmittelschwindel. Ferner könne der Vertrag als nicht zu Recht bestehend angesehen werden, weil er zu oberflächlich und inhaltlos fei, als dass er bindend sein könnte; sein wesentlicher Inhalt sei unbestimmt und unbestimmbar, es fehle darin an der Hauptsache, an der genauen Formulierung des den Gegenstand des Vertrages bildenden Fabrikats, Es würde dem Beklagten eine Macht über den Kläger eingeräumt, die nie im Willen der Parteien gelegen haben könne; auch von diesem Standpunkte aus liege eine Unfittlichkeit vor.

4.

Der Vertrag vom 15. April 1899, der den Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet, ist juristisch als Werkvertrag zu qualifizieren : laut dem Juhalte des Vertrages hat der Beklagte dem Kläger eine gewisse von ihm herzustellende Sache : die Tormentill-Crème, fertig zu liefern, gegen einen bestimmten Entgelt, der sich als Werklohn darstellt. Von einem Gesellschaftsvertrage kann unmöglich gesprochen werden, da die Parteien keineswegF einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln verfolgen. wollen; der Vertrieb der Tormentill-Crème soll vielmehr ausscliesslich Sache des Klägers sein (und zwar gemäss seiner Über= einfunft mit Okic), und zu diesem Vertrieb lässt er sich das Produkt durch den Beklagten herstellen, dem er dafür Vergütung leistet.

D, Jn erster Linie wäre nun, logischer Anordnung gemäss, die — vom Appellationsgericht aufgeworfene — Frage zu prüfen, ob Lieser Werkvertrag überhaupt als zustandegekommen, als bindender Vertrag angesehen werden könne, oder ob es ihm, wie das Appellationsgeriht annimmt, an der erforderlichen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit mangle, so dass er nah Art. 1 O.-R. gar nicht als bindender Vertrag zu bezeihnen wäre. Diese Frage kann indessen vom Richter nicht von Amtswegen zum Gegenstande der Untersuchung gemacht werden. Die Parteien felber sind darüber einig, dass ein Vertrag im Sinne des Art, 1 O.-R. abgeschlossen worden ist; sie haben diesen Vertrag während nahezu zwei Jahren beidseitig ausgeführt; streitig sind sie nur über die Auslegung eines Punktes des Vertrages — was unter der „vereinbarten Formel“ zu verstehen sei — sowie darüber, ob der Vertrag vom Beklagten gebrochen worden sei, Unter diesen Umständen geht es nicht an, dass der Richter von sich aus erkläre, ein bindender Vertrag sei überhaupt nicht zustande gekommen, es fehle an der nach Art. 1 u. 2 O.-R, erforderlichen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung der Parteien über die wesentlichen Punkte. (Vgl. Danz, Auslegung der Rechtsgeschäfte, S. 250 sub 2.) Auch wenn man übrigens auf die Prüfung dieser Frage eintreten wollte, so könnte der Ansicht der Vorinstanz nicht beigelreten werden. Allerdings ist im Vertrag selber nicht gesagt, nach welcher Formel (oder nach welchem Rezept) die TormentillCrème hergestellt werden müsse; das genaue Rezept ist vielmehr als Fabrikationsgeheimnis dem Beklagten überlassen. Allein da die Parteien auf eine „vereinbarte Formel“ verweisen und da unbeFrittenermassen vor Abschluss des Vertrages Proben gemacht worden sind, kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Herstellung gemäss diesen Proben geschehen musste. Übrigens sind die Bestandteile der Salbe im Art. 1 des Vertrages aufgezählt und das genügt zur Bestimmtheit bezw, Beftimmbarkeit der Leistung des Beklagten. Jn welchen Proportionen die Bestandteile zu mischen sind, ist allerdings durch den Vertrag dem Ermefsen des Beklagten überlassen. Das macht den Vertrag aber nicht zu einem unbestimmten; denn jenes Ermessen ist nicht reine Willkür, sondern das arbitrium boni viri, d. h, der Beklagte hat die Mischung in einer Weise vorzunehmen, dass eine Salbe entsteht, die nach

dem Urteile Sachverständiger dem Zwecke, zu dem sie dienen soll, 126 : Civilrechtspfiege.

enispricht und die den Namen „Tormentill-Crème“ rechtfertigt. Dass eine derartige Mischung der in Art, T des Vertrages aufgezählten Bestandteile möglich ist, ist erwiesen (speziell auh dur die Expertise) und wird auch vom Kläger nicht bestritten. Damit ist aber die erforderliche Bestimmbarkeit der Leistung des Beklagten gegeben. Aus diesem Grunde kann auch nicht gesagt werden, der Kläger sei ganz der Macht des Beklagten überliefert, so dass der Vertrag von diefem Gesichtspunkte aus als ein unsittlicher bezeichnet werden müsse, Das ist überdies auch deshalb nicht der Fall, weil dem Kläger in Art. IX des Vertrages ein Kündigungsrecht eingeräumt ist.

6.

Jst somit der Vertrag als zustandegekommen zu erachten, so ist weiter die Frage zu prüfen, ob er gültig sei oder aber, als unsittlih, vom Richter nicht geschügt werden dürfe, gemäss einem Nechlsgrundsage, der in Art. 17 O.-R. in einer speziellen Anwendung niedergelegt ist. Diese Frage ist, im Gegensatze zu der besprochenen, vom Richter von Amteswegen zu prüfen, da es sich hiebei um öffentliche Juteressen und um einen zwingenden Rechtssag handelt, Nah diesem Rechtssage nun is ein Rechtsgeschäft nicht bloss dann als unsittlih anzusehen, wenn sein Jnhalt, der Gegenstand der Leistung des einen Teils oder beider Teile dem Sittengeseze widerspricht, sondern auc dann, wenn das Nechtsgeschäft indirekt auf Hervorrufung oder Beförderung des nah dem Sittengesetze verbotenen gerichtet ist, sowie dann, wenn es wegen der Verwerslichkeit der Gesiunung,. die sih in ihm kundgibt, das sittliche Gefühl verlegt und von diesem Standpunkte aus gegen das Sittengesetz verstösst. (Vgl. Urt. des B.-G, vom 23. März 1900 in Sachen Sommer gegen Eisen- und Drahtwerk Erlau, Amtl. Samml., Bd. XXVI, 2. T., S. 142 f, Erw, 2 und dort cit.; ferner a. a. O,, S. 444 Erw. 3, Urt. vom 30. Juni 1900 in Sachen Meyer gegen Matter.) Es ist daher zu prüfen, ob diese Merkmale auf den in Frage stehenden Vertrag zutreffen. Diese Prüfung ist dem Bundesgerichte nicht etwa aus dem Grunde entzogen, dass es sich hiebei um eine Tat-, nicht um eine Rechts - frage handeln würde. Zu untersuchen ist, ob gewisse vertragliche Festsezungen gegen das Sittengeseg im oben entwickelten Sinne verstossen; es handelt sich also um die Anwendung eines Rechtssages auf einen gegebenen Tatbestand. Tatsächliche Feststellungen liegen nur soweit vor, als bestimmte Tatsachen festgestellt sind,

3.

B., dass die Tormentill-Crème unter keinen Umständen als Heilmittel betrachtet werden könne. Ob und inwieweit das angefochtene Urteii derartige Feststellungen enthält, ist im folgenden im einzelnen zu untersuchen. Die grundsässgliche Frage dagegen, ob ein Vertrag unsittlich sei und was als „Jnhalt der Zeitmoral“ zu gelten habe, ist durchaus nicht tatsächlicher Natur (so allerdings Lotmar, Der unfsittliche Vertrag), sondern Rechtsfrage; es handelt sich dabei nicht um die Feststellung einer Tatsache, sondern um Amyvendung von dem Rechtsgebiete angehörenden Sägen. Nach der gegenteiligen Ansicht wäre das Bundesgericht an den Ausspruch der kantonalen obern Jnstanz darüber, ob etwas unsittlich fei, gebunden, was gewiss nicht zugegeben werden kann. Die Prüfung jener Frage nah der Unsittlichkeit des in Rede stehenden Nechtsgeschäftes ergibt nun folgendes : Die Leistung, welche der Beklagte dem Kläger verspricht, ist an sich zweifellos nicht unsittlih; es kann sich daher nur fragen, ob der Vertrag indirekt auf die Beförderung des Verbotenen gerichtet war oder ob sich in ihm eine derartige Verwerflichkeit der Gefinnung kund gibt, dass er nicht gesshüsst werden kaun. Die Vorinstanz erblickt nun die Unfittlichkeit darin, dass das Verfahren der Parteien „an einen gewöhnlichen Geheimmittelshwindel grenze“, dass in ihm eine „Spekulation auf die Urteilslosigkeit des Publikums“ liege, dass eine „enorme Reklame“ betrieben werde, „um für ein zu minimem Selbstfkostenpreise hergestelltes und medizinisch nur beschränkt leistungsfähiges Fabrikat einen unverhältnissmässig hohen Absass und Preis zu erzielen “; endlich widerspreche es der guten Sitte, dass ein Angehöriger eines wissenschaftlihen Standes sih zur Förderung solcher Zweckke mit folchen Mitteln hergebe, und anderseits habe der Kläger die Tormentill-Crème nicht mit gutem Gewissen empfehlen können, weil sie fo wenig Tormentill-Extrakt enthalten habe, dass sie den ihr beigelegten Namen gar nicht verdiene. Hiezu ist zu bemerken : Zunächst enthalten diese Ausführungen nicht etwa Feststellungen bestimmter Tatsachen, sondern nur allgemeine Erwägungen über den ganzen Geschästsverkehr und das Geschäftsgebahren der Parteien. Es ist keineswegs fest- 128 Civilrechtspsflege.

gestellt, dass die Tormentill-Crème als „Geheimmittel“ zu betrah= ten wäre. Auf Grund der Gutachten Nienhaus und Jaquet kann das jedenfalls nicht gesagt werden; der letztere Experte spricht sich hierüber gar nicht aus und der erstere sagt, dass die Salbe, die als Kosmetifum zu betrachten sei, keine Vorzüge vor andern Kosmetika aufweise, Damit ist hinsichtlich der Heilkraft des Präparates nichts festgestellt. Dazu kommt, dass der Vertrieb der Tormentill-Salbe offenbar, wie aus der Aktenlage geschlossen werden muss, weder in Deutschland noch in Baselstadt verboten ist, so dass jedenfalls nicht gesagt werden kann, der Vertrag sei auf Beförderung von etwas ftaatlich verbotenem gerichtet. Die Art und Weise der Reklame, sowie der Preis sind bei diesen Vorausfezungen für die juristische Qualifikation des vorliegenden Rechtsgeschäftes nah der Seite der Unsittlichkeit hin ebensowenig bestimmend, wie bei der Herstellung und dem Vertrieb anderer Waren. Wenn man auch zugebken wollte, was übrigens nah der Aktenlage nicht gesagt werden kann, dass der Preis des Präparates zu den Herstellungskosten, d. h. zu dessen natürlichem Werte, in solchem Missverhältnis fiehen, dass eine verwerfliche Ausbeutung des Publikums stattfinden könne, und dass auch der Beklagte hiefür verantwortlich sei, so ist eben doch. zu beachten, dass die Heilkraft des Produktes schwer zu bestimmen is, und dass dessen Schässung im Verkehr ganz wesenilich von ideellen Faktoren abhängt. Jedenfalls kann in Hinsicht auf die heute im Verkehr allgemein geltenden Grundsäge, weder in der übertriebenen Anpreifung der Ware noch in dem unverhältnismässig hohen Verkaufspreis ein Motiv gefunden werden, um dem hier vorliegenden Vertrag entgegen dem allgemeinen Grundsagze der Vertragsfreiheit ausnahmsweise den Rechtsschuss zu versagen. Die Erwägungen der Vorinstanz sino zu allgemeiner Natur, als dass gestüsst darauf und entgegen der beidseitigen Auffafsung der Parteien eine so einschneidende Massnahme getroffen werden dürfte; die Konsequenzen eines solchen Entscheides würden die Rechtsbeständigkeit und Rechtssicherheit gesährden und richterlihe Willkür an die Stelle des Willens der Parteien and an Stelle objektiver Rechtsgründe segen. Allerdings wäre der Vertrag dann als unfsittlih anzusehen, wenn er auf die Ausbeutung des Publikums gerichtet wärè; denn dann würde er gegen Nechtsgüter Dritter, der Gesellschaft, des

Publikums, verstossen, und der Rechtschub könnte einem derartigen Vertrage nicht gewährt werden. Allein diese Voraussetzung trifft nach dem gesagten nicht zu. Gerade die Eigenschaft und Stellung des Beklagten als Apotheker verbietet dem Richter ohne zuverlässige Anhaltspunkte das Unternehmen dev Parteien als „Schwindel“ d. h. als planmässige, absichtliche, widerrechtliche Ausbeutung des Publikums zu bezeichnen, nachdem weder von Seiten der Behörden, noch von Seiten der Abnehmer der Ware irgendwelche Beschwerden geltend gemacht worden sind, Dass endlich eine Unsitilihkeit wegen der Stellung des Klägers zum Beklagten nicht vorliegt, ist in Erw. 5 i. f. ausgeführt worden. Allerdings ist auh hier der Grundsay, von dem die Borinftanz ausgeht, richtig: ein Vertrag, dur den der eine Kontrahent gänzlih der Willkür des andern überliefert wird, bei dem die Leistung des einen einzig und allein durch den andern bestimmt wird, ist unsittlich, weil er das Rechisgut der freien Persönlichkeit des Einzelnen verlesst. (Vgl. Zürcher, Die Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 30 ff., spez. S. 41.) Allein diefer Tatbestand ift hier eben nicht gegeben.

7.

Zst sonach, entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz, auf die einzelnen Begehren der Klage und der Widerklage einzuretenit, so steht vorerst das grundsässliche Begehren der Klage, das auf Aufhebung des Vertrages gerichtet ist, und das dem entgegengestellte, auf Haltung des Vertrages gerichtete erste WiderÜUagebegehren, in Frage, a) Der Kläger stügt seine Klage in erster Linie darauf, der Beklagte habe den Vertrag gebrochen und er, der Kläger, sei daher zum Rücktritte vom Verirage berechtigt. Einen Vertragsbruch erblickt der Kläger darin, dass vom Beklagten die TormentillCrème nicht nac der Formel, wie sie dem Kläger am 16. November 1900 übergeben worden, hergestellt worden sei; diese Formel habe nämlich auch dem Vertrage zu Grunde gelegen. Mit der ersten Instanz ist jedoch anzunehmen, dass die Formel vom 16. November 1900 dem Vertrage nicht zu Grunde lag. Der Verirag enthält im Art. IT die allgemeine Formel; er bezeichnet die Bestandteile, aus denen die Crème hergestellt werden soll.

Na Art. Y ist der Beklagte verpslichtet, die Crème stets in gleicher Qualität „nah vereinbarter Zusammenstellung“ zu liefern, und gemäss Art. X bleibt das genaue Rezept das Geheimnis des Beklagten, so lange dieser die Salbe herstellt. Aus diesen Vertragsbestimmungen geht mit aller Klarheit hervor, dass der Wille der Parteien beim Vertragsabschlusse dahin ging, nur die allgemeine Formel, d. h. die Mischung als solche, nicht aber zugleich das Rezept, d. h. das Mischungsverhälinis, zu bestimmen. Jedenfalls hat der Kläger nach den (in Erw. 3 wiedergegebenen) Feststellungen der ersten Justanz, die nicht afktenwidrig sind, und an die das Bundesgericht daher gebunden is, den ihm obliegengenden Beweis der Vereinbarung des ihm am 16. November 1900 übergebenen Rezeptes nicht geleistet. Dagegen haben die Zeugen Bernhardt und Schreiber bestätigt, dass die Salbe im wesentlichen stets nah demselben Rezept bereitet worden ist. Ebensowenig hat der Kläger nachgewiesen, dass ihm ein Gehalt von 10 9/, Tormentill-Extrakt zugesichert worden sei. Er könnte daher — was er übrigens nicht tut — den Vertrag auch nicht wegen Irrtums oder Betruges anfechten, weil der Tormentill-Gehalt zu gering sei. Übrigens ist nach den Gutachten der Tormentill-Gehalt unerheblih. Endlich könnte der Kläger auh aus dem Grunde wegen zu geringen Tormentill-Gehaltes nicht vom Vertrage zuricktreten, weil er dem Beklagten nie eine Nachfrist im Sinne des Art. 4122 O.-R. geseht hat. Der Kläger hat daher keinen andern Anspruch gegen den Beklagten als den, dass dieser die Crème avs den im Vertrage spezifizierten Jugredienzien und zwar in dem in das Ermessen des Beklagten gestellten bezw. den ersten Proben entsprechenden Mischungsverhältnisse herstelle. Nach dieser Richtung ist festgestelli, dass der Beklagte sich immer an die bei Anfertigung der Proben befolgte Formel gehalten hat. Der Kläger hat die Proben genehmigt und auch bis zum 21. Dezember 1900 die gelieferte Ware nie bemängelt, sie gegenteils nach Aussage Bernhardts gerühmt. Auch von Seite der Abnehmer sind Reklamationen nicht erfolgt. Die Mängelrüge ist daher gemäss Art. 360 O.-R. verwirkt. Dasselbe gilt mit Bezug auf den Zusatz von Lanelin und Vaselin, sowie das Gewicht der Dosen. Die ZurVerfügung -Stellung vom 21. Dezember 1900 endlich berechtigt den Kläger nicht zum Rücktritte vom Vertrage, weil es sich um

ein Lieferungsgeschäft handelt und jede Lieserung einzeln zu beurteilen ist, zumal aus der Mangelhaftigkeit der einen Lieferung keineêwegs hervorgeht, dass der Beklagte überhaupt nicht vertragsgemäss liefern könnte oder wollte.

b) Auf Art. IX des Vertrages kann fi der Kläger nicht berufen, da er von der einmonatlichen Kündigungsfrist nie Gebrauch gemacht hat. Das Recht der Kündigung für den Fall schlechter Rendite bleibt dem Kläger vorbehalten.

e) Von der fstillschweigenden oder ausdrülichen Zustimmung des Beklagten zur Aufhebung des Vertrages kann aus den im erstinstanzlihen Urteile angeführten Gründen keine Rede sein. Der Vertrag ist also vom Kläger zu halten ; die Crème ist nah dem von Anfang an befolgten Rezepte herzustellen, das durch die Zeugen Bernhardt und Schreiber dahin präzisiert worden ist : Zinkoxyd 200 Gramm, Borfäure 200 Gramm, Bismuth

8.

Gramm, Oleum paraffini 500 Gramm, Lanolinum 1200 Gramm, Unguentum paraffini 4000 Gramm, Extract torment. 100 Gramm, Balsamum peruv. 40 Gramm, weisser Wachs

9.

Gramm.

8.

, Danach fehlt es der Entschädigungsforderung des Klägers am Fundamente, da nicht von einer Auflösung des Vertrages infolge Verschuldens des Beklagten gesprochen werden kann. Die auf Art, 55 O.-N. gestüsste Forderung von 5000 Fr. is übrigens auch deshalb unbegründet, weil es am Nachweise einer ernstlichen Verlessung der persönlichen Verhältnisse des Klägers dur den Beklagten völlig fehlt. Auch die übrigen Begehren der Hauptklage Föônnen danach nicht geschützt werden.

9.

Umgekehrt muss die Entshädigungsforderung des Beklagten grundsässlich gutgeheissen werden, soweit mit ihr Schadenersatz wegen Nichthaliung des Vertrages vom 7. Februar 1901 an bis - zum heutigen Tage verlangt wird. Dagegen kann die Schadenersahforderung nicht gutgeheissen werden, soweit sie Ersatz des noch drohenden Schadens verlangt, da hiefür alle Anhaltspunkte fehlen. Auch die Bemessung des bisher entstandenen Schadens ist schwierig. Es kann nicht einfach mit der ersten Instanz der Gewinnausfall auf jeder Dose und Tube nach der vom Experten Nienhaus richtig befundenen Berechnung des Beklagten als Schaden dem Kläger angerehnet werden, da si in dieser Berechnung au die Arbeitskraft des Beklagten eingesetzt findet, diese aber mit der Nichthaltung des Vertrages durch den Beklagten frei geworden ist. Zu berücksichtigen ist auch die Ungewissheit des Absatzes und die Möglichkeit einer Kündigung von Seite des Klägers. Troy der nicht ganz vollständigen Aufklärung über das Mass des Schadens, empfiehlt es sih immerhin heute eine Aversalentschädigung zu sprehen und die Liquidierung des Schadenersaganspruches nicht etwa einem besonderen Verfahren zuzuweisen. Wird angenommen, der Bellagte hätte für die Zeit vom 7. Februar 1901 bis heute ungefähr gleich viel abgesetzt, wie bis zum 7. Februar 1902, nämlich circa 20,000 Dosen, und wird der entgangene Gewinn per Dose auf circa 12 Cis. veranschlagt, so ergibt das einen Schaden von 2000—2400 Fr. Hievon ist aus den oben entwickelten Gründen die untere Grenze zu wählen. Die Enischädigungsforderung des Beklagten ist somit im Betrage von 2000 Fr. gutzuheissen.

10.

Abzuweisen ist dagegen der Genugtuungsanspruch des Beklagten, da dieser eine unerlaubte Handlung des Klägers, die neben der Vertragsverlezung bestünde, nicht dargetan hat, für Vertragsverlezungen aber Ersaÿ des seelischen, ideellen Schadens nach dem schweiz, O.-R. nicht gewährt wird,