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1.

, Mit Vertrag vom 28. Februar 1898 hatte die Klägerin dem Beklagten den Alleinverkauf ihres Bieres, en gros und en détail, für Basel und Umgebung überiragen, Der Beklagte verpslichtete si in diesem Vertrage, kein anderes Bier als das der Klägerin auszuschenken, und den Preis für die Bierlieferungen, über welche monatlich Rechnung zu stellen war, jeweilen am Ende des folgenden Monats zu bezahlen. Das für das Bierdepot nötige Mobiliar hatte die Klägerin zu liefern, der Beklagte hatte es bei Einstellung seiner Tätigkeit zurüczugeben, Der Vertrag war auf 10 Jahre abgeschlossen. Am 8. März 1899 kam jedocch zwischen der Klägerin, dem Beklagten und einem Gass-Schaub folgende, von der Klägerin redigierte Vereinbarung zu stande : « Entre les soussignés, Jos. Choguard & C'® à Porrentruy, » Emile Chapuis, déposiîtaire à Bâle, d’une part; monsieur > Emile Gass-Schaub à Bâle d’autre part, a été faite la con- >» vention guivante : » Messieurs Choguard & C° et Emile Chapuis d’un commun » accord cèdent au profit de M. Emile Gass-Schaub le contrat > qui a été passé le vingt-huit février 1898 entre Messieurs >» Choquard & C, brasseurs à Porrentruy et Monsieur Emile » Chapuis, boucher à Bâle, concernant l’établissement d’un » dépôt de bière. » Le transfert du dit contrat est fait sans aucune réserve, » c’est-à-dire que Monsieur Gass-Schaub accepte le dit con- >» trat donf il a connaissance et possède celui qui est entre » les mains de M. Chapuis, il s'engage à en respecter toutes » les conditions, il ne fait que de prendre lieu et place de » Monsieur Chapuis qui lui de son côté intervient aussi dans >» la présente déclaration pour en garantir la fidèle exé- > cution. » (Unierschriften.) Am 412. Dezember 1900 schrieb die Klägerin dem Beklagten, sie sei Gläubigerin des Gass aus den Vierlieferungen für 11,310 Fr. 70 Cts.; sie habe den Gass um Zahlung ersucht und werde sih im Falle des Ausfalle? an den Veklagten halten, auf dessen Garantieversprechen hin sie dem Gass das Bierdepot seinerzeit übertragen habe. Der Beklagte liess die Klägerin ohne Antwort auf diesen Brief. Am 30. April 1901 starb Gass, und infolge Ausschlagung der Erbschaft wurde über seinen Nachlass der Konkurs eröffnet. Die Klägerin meldete ihre Forderung in der Höhe von 11,475 Fr. 45 Cts. nebst Zins an

und wurde mit einem Gesamtbetrag von 11,649 Fr. 90 Cis. zugelassen. Sie erhielt hieran 336 Fr. 70 Cis. Für den Ausfall von 141,313 Fr. 20 Cts. nebst 5%, Zins seit 4. April 1903 (Datum des Zahlungsbefehls an den Beklagten) macht sie nun mit der gegenwärtigen Klage den Beklagten haftbar, indem sie in der Vereinbarung vom 8. März 1899 eine Bürgschaft des Beklagten erblickt, Der Beklagte hat die Übernahme einer Bürgschaft bestritten und geltend gemacht, er habe sich nur verpflichtet, dass Gass an seiner Stelle das Bierdepot übernehme und in gleicher Weise wie er, der Beklagte, fortführe, was geschehen sei. Während die erste Instanz der Auffassung des Beklagten gefolgt ist, erblickt die zweite Instanz in ihrem eingangs mitgeteilten, die Klage gutheissenden Urteile in der fraglichen Vereinbarung eine Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten.

2.

Streitig ist nur die Auslegung der Vereinbarung vom Ss. März 1899, soweit darin eine Verpflichtung des Beklagten mit den Worten: < il intervient dans la présente déclaration pour en garantir la fidèle exécution » stipuliert ist. Dass diese Frage der Vertragsauslegung Rechts- und nicht Tatfrage ist, fleht nac der neueren Praxis des Bundesgerichts fest ; Tatfrage ist nur, welche Worte die Parteien wirklih gebraucht haben ; das ist aber hier nict streitig, sondern streitig ist die retliche Bedeutung und Tragweite der von den Parteien gebrauchten, oben angeführten Worte, Rein grammatikalisch genommen, erklärt hier der Beklagte, er „interveniere“ in der „vorliegenden Erklärung“, um deren getreue Erfüllung zu garantieren. Er übernimmt also allerdings eine Garantie, näâmlich die Garantie der Erfüllung der vorliegenden Erklärung. Aber schon was unter der « présente déclaration » zu verstehen ist, erscheint nicht unzweifelhaft : es kann darunter sowohl die Vereinbarung als ganzes, als auch die Erklärung des Gass, an Stelle des Beklagien das Bierdepot zu übernehmen, gemeint sein. Auch bei der ersten Auslegung ergibt die Erklärung des Beklagten einen vernünftigen Sinn: es kann damit zunächst die, aus der „Abtretung“ des Bierdepots an Gass folgende Verpflichtung des Beklagten bestärkt sein, die sämtlichen zum Betriebe des Depots nötigen Gegenstände, das Mobiliar u. \. w., dem Übernehmer zu übergeben. Aber auch eine Garantie der Erklärung des Gass, in den ursprünglichen Verirag zwischen der Klägerin und dem Beklagten einzutreten, hat ihren guten Sinn : Der ursprüngliche Vertrag enthält mehrfache Verpflichtungen des „Repräsentanten“, so diejenige der Ablieferung aller zum Betriebe des Depots nötigen Materialien, sowie insbesondere das Konkurrenzverbot ; es kann daher nicht gesagt werden, die blosse Garantie, dass Gass den BierlieferungsT2 Civilrechtspflege.

verirag Übernehmen werde, habe feinen Sinn gehabt, eine solche Garantie wäre mit der Unterschrift des Gass erschöpft gewesen, gegenstandslos geworden : die Garantie will eben das weitere be= sagen, dass der Beklagte für die Weiterführung des Depots durch Gass hafte. Daraus folgt aber noch keineswegs eine Garantie des Beklagten für die Zahlungsverbindlichkeiten des Gass aus dem Vertrage, d. h. eine Bürgschaft oder ein (nicht akzessorisches) Schadlosversprechen ; eine solche Verpflichtung ift in der Erklärung des Beklagten nicht, jedenfalls nicht deutlich, ausgesprochen. Zunächst wäre es an sich schon gewagt, und den Regeln der Auskegungstechnik zuwider, eine so weitgehende Verpflichtung aus einer in die Form eines Nebensazes gekleideten Erklärung, die, wie gesagt, auch sonst einen vernünftigen Sinn ergibl, herauslesen zu wollen. Sodann fällt in Betracht, dass keiner der in der Geschäftssprache üblichen technischen Ausdrücke für eine Bürgschaft gewählt ist. Eine Bürgschaftsverpflihtung muss aber klar und deutli = der Vorschrift des Art. 491 OR, wonach die Bür u ihrer Gillligrelt er schristlichen Bertragsform bedarf. TY die begleitgnden Umsânde lassen nicht notwendig auf eine Bürgschastsverpflichtung schliessen und ergeben den Willen des Beklagten, eine Bürgschaft einzugehen, keineswegs : Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass sie in den Austritt des Beklagten aus dem Bierlieferungsverirage und in die Übernahme des Vertrages dur einen Dritten nur eimvillige unter der Bedingung oder Vorausfezung, dass der Beflagte für alle Verpflihtungen des Dritten aus dem Vertrage Bürgschaft leiste, also als Bürge am Vertragsverhältnisse weiter beteiligt fei ; als erwiesen kann vielmehr nur angenommen werden, dass die Klägerin das Vertragsverhältnis mit dem Beklagten nicht gelöst hätte, wenn dieser nicht einen neuen Übernehmer, der an seine Stelle trat, gefunden hätte. Der einzige Umstand, der zu Gunsten der Klägerin sprechen könnte, ist die Tatsache, dass sie dem Beklagten mit Brief vom 12. Dezember 1900 von ihrer Vertragsauffassung Kenntnis gab und dass der Beklagte hiezu geschwiegen hat ; es könnte hieraus auf eine stillschweigende Anerkennung der Auslegung des Vertrages durch die Klägerin ge= schlossen werden. Allein da es sich um eine Bürgschaftsverpflich= tung Handelt, würde es zu weit gehen, bei dem zweifelhaften Sinne

der streitigen Erklärung vom 8. März 1899 aus dem Stillschweigen des Beklagten jenen Schluss ziehen zu wollen. Gegen die Klägerin sprechen vielmehr noh die allgemeinen Nechtsregeln, dass zweifelhafte ErLlärungen zu Gunsten des sich Verpflichtenden auszulegen sind und dass jie gegen denjenigen zu interpretieren sind, der sie redigiert hat, in casu also gegen die Klägerin.