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1.

Jun tatsächlicher Beziehung is aus den Akten Hervorzuheben : Der Beklagte beteiligte sih an der Gründung der Afktiengesellschaft „Bad- Kur- und Wasserheilanstalt in Zürich Y“ in der Weise, dass er am 30. Oktober 1898 an der konstituierenden Generalversammlung teilnahm und bei der Eintragung im Handelsregister mitwirkte, letzteres durch Mitunterzeichnung der Anmeldung, aus Grund deren die Eintragung erfolgte ; am 24. November 1898 wurde er in den Verwaltungsrat der Attiengesellschaft gewählt. Jn der konstituierenden Generalversammlung wurde festgestellt, dass das gesamte Attienkapital von 350,000 Fr. vollständig gezeichnet und voll einbezahlt sei. Eine bare Einzahlung der Zeichner war indessen nicht erfolgt, sondern die Einzahlung sollte verrechnet werden mit dem Anteil der Gründer am Vermögen des von ihnen schon im Herbst 1897 gegründeten Konsortiums (dem der Beklagte nicht angehört hatie), das auf die neu gegründete Aktiengesellschaft übergehen follie; die aus den Mitteln dieses Konsortiums gekaufte Liegenschaft samt den auf Nechnung des Konsortiums darauf erstellten Bauten war der neu zu gründenden Akeiengesellschaft für 750,000 Fr. verkauft und der Kauspreis durch 400,000 Fr. Hypotheken und 350,000 Fr. in Aktien, die alle den Konsorten zugeteilt worden waren, getilgt worden; jeder Aktienzeichner hatte dann 20 0/ seiner Aktienbeteiligung der Aktiengeséllschaft abzutreten, damit diese Aktien an Dritte abgestossen werden könnten. Von dieser Verrechnung der Einzahlungen mit dem zu übertragenden Konsortialvermögen wurde in den Statuten nichts gesagt. Am 7. Juli 1900 wurde über die Aktiengesellshaft der Konkurs eröffnet, in dem das Aktienkapital gänzlich verloren ging. Die Kläger, welche Aktignäre der falliten Aktiengesellschaft sind, haben teilweise, nämlich Nr. 1—3, zunächst im Konkurse über den Nachlass des im ZJanuar 1901 gestorbenen Verwaltungsratspräsidenten Schellenberg Schadenersassforderungen aus Aktienbesitz angemeldet und sind dabei geschügt worden. Am 27. April 1903 (Eingang der Klage beim Friedensrichter) resp. 5. Juni 1903 (Datum der Weisung) haben sie dann die vorliegende Klage mit dem aus Fakt. B ersichtlichen Nechtsbegehren erhoben, die sie auf Art. 674 Ziff. 2 und 3 OR süssen. Der Beklagte hat der Klage u. a. die Einrede der Verjährung, gestüsst auf Art. 69 OR entgegengehalten, und beide fantonale Jnstanzen haben ihn bei diesem Standpunkt geschützt,

die Klage somit wegen Verjährung abgewiesen. Dabei hat die II. Jnstanz die Verhandlung und den Entscheid auf die Versährungsfrage beschränkt.

2.

Auch das Bundesgericht hal sich in seiner Beurteilung der Sache auf die Verjährungseinrede zu beschränken: Müsste diese abgewiesen werden, so wäre die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Sinne des Art. 82 Abs. 2 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen, da die Vorinstanz über die Sache selbst, abgesehen von der Verjährung, nicht geurteilt hat. Dabei ist zu bemerken, dass das zutreffende Verfahren für das Bundesgericht das mündliche ist, da bei der Bestimmung über die Zusammenrechnung von Klagen Art, 60 Abs. 1 auc massgebend ist für das zu wählende Verfahren.

3.

Die Begründung des zweitinstanzlihen Urteils über die Frage der Verjährung lässt sich wie folgt zusammenfassen : Entscheidend sei, ob die Klage aus Art. 6741 OR auf ein vertragliches oder aus ein ausservertragliches Handeln der Gründer gestügt werde; im ersten Falle komme die zehnjährige Verjährungsfrist des Art. 146 OR, im zweiten die einjährige des Art. 69 Abf. 1 ON zur Anwendung. Letztere wäre abgelausen ge: wesen im massgebenden Zeitpunkt, 27. April 1903; denn die Verjährungsfrist laufe vom 7. Juli 1900 an, dem Datum der Konkurseröffnung, von welchem Tage an die Kläger Kenutunis von den Gründungsvorgängen und vom Schaden gehabt hätten, Nun stelle Art. 671 ON einfach einen speziellen Anwendungsfall des Art. 50 dar. Was Ziff. L und 2 des Art. 671 betreffe, so bestehe zwischen den Gründern, die umvahre Angaben in Zirkularen und Prospekten verbreiten oder die Übernahme von Vermögensobjekten verschleiern, und der Aktiengesellschaft, den Aktionären oder gar den Gläubigern der Aktiengesellschafi kein vertragliches Verhältnis, weder ein Mandat, no eine Geschäfisführung ohne Austrag könne in Frage fommen. Zweifelhast erscheine dies bezüglich des in Ziffer 3 enthaltenen Tatbestandes : Die Eintragung in das Handelsregister habe nach Art. 622 ON von den im Gründungsstadium gewählten Mitgliedern der Verwaltung zu geschehen, und es könnte nun gesagt werden, dass der forporative Organismus in diesem Stadium bereits gewisse Wirfungen äussere, indem die Mitglieder der Verwaltung nach den Grundsägen gewählt werden, welche für die entstandene Gesellschast gelten und daher aus diesem Grunde bereits ein Mandatsverhältnis für die in der konstituierenden Versammlung gewählten Mitglieder der Verwaltung bestehe. Allein aus der Behandlung der Haftung aus der Eintragung in Art. 671 und nicht in Art. 673 und 674 OR sei zu schliessen, dass das Gesess die Haftung aus der Eintragung als eine Gründerhaft behandelt wissen wolle. Der Umstand sodann, dass sich der Tatbestand des Art. 671 nicht im vollen Umfange mit der Begrisfsbestimmung der unerlaublen Handlung des Arti. 50 OR decke, schliesse nicht -aus, dass er einen Anwendungsfall dieser Bestimmung bilde. Dafür, dass es si bei der Gründerhaftung um eine Haftung aus Delift handle, spree sich denn au Theorie und Praxis überwiegend aus: Lehmann, Recht der Aktiengesellschaft, TS. 450, 468, 483; Hafner, Anm. 6 zu Art. 50 und Anm. 4 zu Art. 671;

Nossel, S. 6714 und 768 ; Haberstich, IT S. 692; BGE 21 S. 567; OLG München, in ZSchwR, NF 15 469. Ein 1weiteres Argument dafür, dass es sich bei der Gründungshaftung um Haftung aus Delikt Handle, ergebe sich aus der Art, wie in den Art. 671, 673 und 674 die Solidarhaft geregelt sei: bei Art. 671 sei die Solidarhaft nicht ausdrücklich auszusprechen gewesen, weil sie sich shon aus Art. 60 QR ergebe. (Hafner, Art. 671 Anm. 4; Haberstich, 11S. 602; Vogi, Anleitung, S. 306.) Endlich könne auch nicht gesagt werden, die kurze Verjährungsfrist widerspreche der Billigkeit,

4.

Zu diesen Ausführungen der Vorinstanz ist zu bemerken : Die Parteien sind darüber einig, dass die Klage verjährt ist, falls die einjährige Verjährungsfrist des Art. 69 OR zur Anwendung zu fommen hat, dagegen nicht, falls die zehnjährige Verjährungsfrist des Art. 146 anzuwenden ist. Es fragt sich daher einzig, ob der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ein Anspruch auf Schadenersay im Sinne des Art. 69 OR ist. Nun kennt das Obligationenrecht zwar als Entstehungsgründe von Obligationen nicht nur Vertrag und Delikt — es sei nur auf Abschnitt Il des ersten Titels, „Ungerechtfertigte Bereicherung“, verwiesen —, so dass mit der Darlegung, dass es sich bei der Haftung der Gründer dieser Aktiengesellschaft nicht um eine vertragliche Haftung handelt, noch nicht implicite gesagt ist, die Haftung müsse danach eine Haftung aus Delift sein; allein jene Ausführung behält immerhin dann ihren Wert, wenn auch von der ausservertraglichen Haftung keine andere als eine Haftung aus Delikt vernünftigerweise angenommen werden kann, und das ist nun offenbar der Fall. Darin, dass es sich bei der Hastung aus Art. 671 ON nicht um eine vertragliche Haftung handelt, ist der Vorinstanz durchaus beizustimmen, und es kann ihr nur darin nicht beigetreten werden, dass sie hinsichtlich der Zisfer 3 des Art. 671 Zweifel über die rechtliche Natur der Haftung äussert. Zunächst fehlt es zwischen den Gründern und der Gesellschaft sowohl als auch zwischen ihnen und den Aktionären und den Gläubigern an jedem vertraglichen Bande; auh von der Auf=- fassung aus, dass den Aktionären und [den Gläubigern nur der primär der Gesellschaft zustehende Anspruch anwachse, wie der Anspruch der Gesellschaft gegenüber der Verwaltung aus Art. 673 und 674 auch den Aktionären und den Gläubigern gewährt wird, fehlt es im Verhältnis zwischen Gesellshaft und Gründern an jeder veriraglichen Beziehung, shon deswegen, weil die Gesellsaft im Gründungsstadium noch gar nicht besteht (AS 21 S. 567 Erw. 13). Sodann sind aber auch die Pflichten, aus deren Verlegung Art. 674 einen Schadenersassanfpruch gewährt, nicht vertragliche, d. h. aus einem Vertragsverhältnis entfpringende Pflichien, sondern Pflichten gegenüber jedermann, dem Publikum, der Allgemeinheit. Auch wenn ein Vertrag zwischen den Gründern und der zu gründenden Gesellschaft als mögli

angenommen werden will, z. B. ein Jllalionsvertrag (vergl. Urteil des OLG München a. a. O.), so sind doch die in Art. 671 verpönten Handlungen nicht Zuwiderhandlungen gegen solche Vertragspflichten, die im Jnieresse der Gesellschaft bestehen : nicht das Nichierfüllen der Jlülationspflicht gegenüber der Gesellshaft verpflichtet nach Zisfer 2 oder die Nichteinzahlung des Aktienbetrages nah Ziffer 3 zum Schadenersass, sondern die Verschleierung der Einlage, die wahrheitswidrige Angabe über die Einzahlung ; die in Ari. 671 aufgestellten Pflichten sind nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern des Publikums eingeführt. Es sind also Pslichten der „allgemeinen Rechtsordnung“, welche in Art, 671 aufgestellt sind, und die Verlegung dieser Pflichten ist ein Verstoss gegen „die allgemeine Rechtsordnung“, gegen ein zum Schusse von Jedermann, der mit den Gründern in Beziehung treten kann, aufgestelltes Gebot (oder Verbot). Wenn die Vorinstanz hinsichtlich der Ziffer 3 des Art. 671 Bedenken äussert, so ist darauf zu verweisen, dass unter den „Bescheinigungen“ und „Urkunden“ dieser Bestimmung nicht die Anmeldungserklärung des Ari. 622 zu verstehen ist, die einzig vom Vorstande zu unterzeichnen ist; vielmehr sind jene Bescheinigungen und Urkunden die Beilagen zur Anmeldungserklärung (Ziff. 2—4 des Art. 622), die denn auch nach dem Schlusssay des Art. 622 allein von der Registerbehörde aufzubewahren sind. Bei diesen Angaben wirkt aber die Verwaltung als solche nicht mit, und es kann also auh hier nicht von einer vertraglichen oder vertragsähnlichen“ Haftung gesprochen werden, Aus dem gesagten ergibt sich aber auh shon, dass die Verlegung der in Art. 671 normierten Pflichten eine unerlaubte widerrehtlihe Handlung im Sinne des Art. 50 OR, ein „Delikt“ darstellt; denn gerade das ist das Charakteristische des Deliktes, dass es eine Verlegung von Rechten, Rechtsgütern oder rechtlich geschüssten Jnteressen des Einzelnen oder der Gesamtheit enthält, die nicht durch Vertrag, sondern durch die „allgemeine Rechtsordnung“ oder dur spezielle Schussgeseze begründet sind. Art. 50 selbft enthält denn auh gar nit die Norm, deren Übertretung Schadenersay nach sich zieht, sondern nur den allgemeinen Grundsass, dass „widerreztliches Handeln“ Schadenersasspflicht nah sich zieht ; was „widerrehtlih“ ift, wird durch die „allgemeine Rechtsordnung“ oder durch besondere Schussgeseze oder Normen, die im

eidgenössischen oder im fantonalen Recht begründet sein können, bestimmt, Das Obligationenrecht enthäli denn auch selbst ausserhalb des II. Abschnittes des ersten Titels, der ex professo die „Obligationen aus unerlaubter Handlung“ behandelt, eine Reihe von Schadenersagansprüchen aus Handlungen, die nichl anders denn als deliktische in gedachtem Sinne zu konstruieren sind; so Art. 5 Abs. 2, Art. 23, Art. 28 Abs. 2, Art. 48 (zweifelhaft, vergl. AS 25 il S. 855 Erw, 7), Art. 860, Art. 876, und die Bestimmungen des Obligationenrechtes über unerlaubte Handlungen finden ergänzende Anwendung auch auf solche Delikstatbestände, die in eidgenössischen Spezialgesegen geregelt sind, sofern diefe nicht besondere Bestimmungen enthalten. Es ist daher weiter auh durchaus richtig, wenn die Voriustanz ausführt, der Umstand, dass der Deliktstatbestand des Art. 671 nicht vôllig der Begriffsbestimmung des Art. 50 entspreche, schliesse nicht aus, dass er einen Anwendungsfall dieser Bestimmung bilde : Das Geseg konnte natürlich neben dem allgemeinen Grundsagz des Art. 90 einzelne Deliktstatbestände nach Art des zur Entstehung eines Schadenersassanspruches erforderlichen Verschuldens wie auh nah Inhalt und Mass des Schadenersatzes (vergl, Art. 52, 53, 54 . OR) speziell regeln, ohne dass deshalb der betreffende Tatbestand seine Natur als Delikt verliert; wenn daher Art. 671 eine wissentliche Übertretung der speziell normierten Pflichten fordert, während nach Art. 50 Fahrlässigkeit genügt, um zum Schadenersass zu verpflichten, so shliessi das nicht aus, dass der Anspruch ein Delikftsanspruch fei. Zu diesen Erwägungen über die rechtliche Natur des Anspruches gesellt sich die weitere über das Solidarverhältnis, die schon von der Vorinstanz eingehend gewürdigt worden ist. Es Fei dem von der Vorinstanz ausgeführten nur beigefügt, dass auch das franzdsishe Gesetz über die Gesellschaften vom 24. Juli 1867, das dem Aktienrecht des Obligationenrechts ebenso schr zum Vorbild diente, wie die deutsche Aktiennovelle, in Art. 42 die solidarische Haftbarkeit der Gründer vorsicht. Einzig diese entspricht denn auch der Natur dieser Haftung, da eine Teilung der einheitlichen Tat der mehreren Täter nicht wohl denkbar ift, Aus dem Stillschweigen bezüglich der Solidarität in Art, 671 enigegen Art. 673 und 674, ist daher mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass das Gesez ohne weiteres auf Art. 674 Art. 60

angewendet wissen will, und das erklärt sich wiederum nur daraus, dass es die Haftung aus Art. 671 als Haftung aus unerlaubter Handlung betrachtet, Aus Art. 675 endlich lässt fih nicht etwa ein Argument gegen die Deliktsnatur des fraglichen Anspruches herleiten, Die dort normierte ausdrückliche Zustimmung des geschädigten Aktionärs zum Dechargebeschluss der Aktiengesellschaft ist nichts anderes als ein Fall von ausdrücklichem Verzicht auf den Schadenersasszanspruch ; es wird damit nur der Anspruch des Aktionärs abhängig gemacht von der Fortexistenz des Anspruchs der Gesellschaft, der ja auch der Schaden primär enstanden ist. Das schliesst aber die Deliktsnatur des Anspruchs nicht aus, da ja auch der Anspruch der Gesellschaft gegen den Gründer deliktischen Charakter hat. __ Demngth hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Kläger wird als unbegründet abgewiesen, und es ist damit das Urteil der ersten Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1905 in allen Teilen bestätigt.

39.

Arfeis vom 5. Mai 1906 in Sachen Hollberger, Bekl. u, Ber.-Kl., gegen Nösfinger, Kl. u. Ber.-Bekl.

Form der Berufung: Angabe, inwieweit das Urteil angefochten wird, Árt. 67 Abs. 2 OG. — Zultüässigkeit : Anwendbarkeit eidgenössischen Rechts. Bedeutung des Handeisgebrauechs gegenüber dem OR. — Kauf ; Abschluss ? Spezialvollmacht dazu. Genehmigung. Art. 17 OR; Art. 1 eod.

A. Durch Urteil vom 25. Januar 1906 hat das Handelsgericht des Kantons Aargau über die Rechts begehren der Klage: „Es sei der Beklagte schuldig und zu verur- „teilen, seine Bestellung an den Kläger vom 5. Mai 1905 zu „halten und demgemäss sei er pflichtig, die Sendung vom 11, Au- „gust gemäss den daherigen Fakturen aus dem Lagerhaus in „Zofingen in Empfang zu nehmen und den daherigen Betrag „mit 1430 Fr. 30 Cis, eventuell d. h. bei Rückgabe des Fasses „SRC Nr. 3951 mit 1415 Fr. 40 Cis. auf 15. November „41905 samt Zins à 50/, seit dort mit Zuzug der Lagerspesen „zu bezahlen“ ;

der Antwort: „Die Klage fei abzuweisen“, erfanni :

Der Beklagte wird schuldig erklärt, seine Bestellung an den Kläger vom 5. Mai 1905 folgenden Jnhalts : „Zirka 2000 Liter Cognac Teilliard 46/79 à 145 Fr. die 100 Liter, franco Bahnhof Zofingen in rundem Fass von 60—65 Liter inbegriffen, zahlbar in 90 Tagen netto und lieferbar bis 6. Mai 1906 auf successiven Abruf ; die erste Lieferung von 12 Fass von 60—65 Liter und ein Fass von 300—350 Liter Cognac courant 429 à 4100 Fr. die 100 Liter ohne Fass, ab Genf lieferbar in der Zeit vom 10. bis 15. August 1905“ zu halten und demgemäss die Sendung vom 11. August gemäss den daherigen Fakturen in Klagbeilagen 3 un 4 aus dem Lagerhaus in Zofingen in Empfang zu nehmen und den bezüglichen Betrag von 1430 Fr. 30 Cts., eventuell d. h. bei Rückgabe des Fasses SK C Nr. 3951 mit 1415 Fr.