38 II 717

1.

Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache ergibt sich aus der Erwägung, dass die Frage, ob und inwieweit ein im Ausland abgeschlossener Nachlassvertrag in der Schweiz anzuerkennen sei, eine sole des schweis zerischen, und zwar des eidgenöfsischen Rechtes ist. Bei der Beantwortung dieser Frage hat denn auc die Vorinstanz nicht etwa das italienische Zivilrecht, sondern die in der Schweiz gels tenden Grundsätze des internationalen Konkursrechts zur Anwendung gebracht.

2.

Ju der Sache felbst ist vor allem mit der Vorinstanz zu konstatieren, dass im Verhältnis zwischen der Schweiz und Jtalien keine staatsvertragliche Bestimmung existiert, gemäss welcher ein in Jtalien zu Stande gekommener gerichtlicher Nachlassvertrag auch in der Schweiz anzuerkennen wäre. Art. 8 des italienish-schweizerischen Niederlassungsvertrages vom 22. Juli 1868 hezieht sich sim Gegensass zu Art. 8 des Gerichtsstandsvertrages mit Frankreich) bloss auf die Gleichbehandlung der Angehörigen beider Vertragsstaaten hinsichtlich eines und desselben Zwangsvollstreckungsaktes, keineswegs aber auf die Gleichstellung der im einen oder andern Staate vorgenommenen Vollstreckungsakte als solcher.

3.

Ebenfalls mit der Vorinstanz ist fodann an der bisherigen bundesgerichtlihen Praxis festzuhalten, wonach beim Fehlen einer staatsvertraglichen Regelung dem gerichtlichen Nachlassvertrag, gleich wie dem Konkurs, grundsässlich keine internationale Wirkung zukommt, da es si dabei nicht um ein privatrechtliches, sondern um ein exekutionsrechtliches Justitui handelt, dessen Zwangswirkungen naturgemäss nicht weiter reichen, als die Befehlsgewalt desseuigen Staates, der dem betreffenden Nachlassvertrag Feine Genehmigung erteilt hat. Vergl. betr. den Konkurs: Kohler, droit commercial, Nr. 1527; Jaeger, Kommentar zum SchKG, Anm. 5 zu Art. 4197; BGE 37 11 S. 596 E. 4 *; betr. den Nachlassvertrag : Kohler, a. a. O., § 115; Seuffert, Konkursprozessrecht, § 9 S. 33; Meili, Juternak. Konkursreht, S. 246 ff.; Jaeger, Anm. 3 D zu Art. 344; Blumenstein, Handbuch, S. 948.

Von diesem, in Doktrin und Praxis fast aller Staaten anerkannten Grundsatze ist der rihtigen Ansicht nah (vergk. Kohler, Lehrbuch, § 115, speziell S. 640, Leitfaden S. 314; Meiki, a. a. O. § 61 sub IV; Reichsger. 21 S. 41; a. M.: von Bar, Lehrbuch des intern. Priv. und Strafrechts, S. 204) auh dann nicht abzuweichen, wenn es sih um eine Forderung handelt, die „materiell dem Gesetze des Konkurs- (oder Nachlass-)gerichts unterworfen“ ist, bezw. deren Entstehungs- oder Erfüllungsort in dem betreffenden ausländischen Staate liegt; dies wiederum deshalb, weil der gerichtliche Nachlassvertrag kein privatrechtliches, sondern ein exelutionsrechtliches Jnstitut ist, dessen Wirksamkeit sich somit nicht nach dem gleihen Nehte zu beurteilen braucht, wie Entfiehung und Untergang der in Betracht kommenden Forderungen als solcher. Diese werden durch den Nachlassvertrag in ihrem Bestande nicht berührt, sondern sie verlieren bloss ihre KlagbarFeit („Reaktionsmacht“ im Sinne der Ausführungen Kohlers, Lehrbuch § 145). Die Klagbarkeit einer Forderung aber beurteilt si grundsässlich weder nah dem Rechte ihres EntstehungZortes, noch nach demjenigen des Erfüllungsortes, sondern nach dem Rechte desjenigen Staates, in welchem die Forderung gerichtlich geltend gemacht wird.

4.

Eine andere Frage ist es, ob nicht nah den Grundsässen Über Treu und Glauben im Rechtsverkehr eine Ausnahme von vem Prinzip der Territorialität des gerichtlichen Nachlassvertrags wenigstens zu Ungunsten derjenigen Gläubiger zu machen sei, die den im Auslande abgeschlossenen Nachlassverirag ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt haben, over denen dessen Anerken- * Sep.-Áusg. 14 Nr. 95.

T22 A. Oderste Zivilgerichtsinstanz. — I. Materiellrechtliche Entscheidungen. - nung sonstwie wohl zugemutet werden könnte. Von diesem Ge= sichtspunkte aus haben einzelne Autoren die Verbindlichkeit des aus=- ländischen Nachlassvertrages in folgenden Fällen postuliert :

wenn der betreffende inländische Gläubiger sich selber am aus=- indischen Konkurs- oder Nachlassverfahren beteiligt hat (so von Bar, Lehrbuch des intern. Privat- und Strafrechts, S. 204 ; Petersen-Kleinfeller, Anm. 3 zu § 193 KO, speziell S. 193; dagegen : Kohler, Lehrbuch, S. 638, Leitfaden S. 314; Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe, S. 230; vergl. Kohler, Lehrbuh, S. 640 Anm. 2, sowie E. Jaeger, Anm. 19 zu 8 193 KO);

wenn er dem Nachlassvertrag zugestimmt hat (so: Petersen= Kleinfeller, Anm. 3 zu § 193 KO, speziell S. 594; LxoxCAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, 2. Auflage, VIII, Nr. 1262 Abf. 3; dagegen: Kohler, a. a. O.; Seu f= fert, Konkursprozessreht, § 9 Anm. 9; vergl. E. Jaeger, a. a. O.);

wenn er die Nachlassdividende oder einen Teil davon in Emp=- fang genommen hat (so: von Bar, Theorie und Praxis des internat. Privatrehts Il. § 492; Oetker, a. a. O. ; dagegen Kohler, a. a. O.; vergl. E. Jaeger, a. a. O.);

wenn er dies vorbehaltlos getan hat (dagegen: Reichsger. 52 S. 157);

wenn er selber in dem Staate, dessen Organe den Nachlassvertrag genehmigt haben, wohnt oder zur Zeit der Genehmigung des Nachlassvertrages wohnte (dagegen Kohler, LehrbuchS. 640, Leitfaden S. 314 f.);

wenn er Bürger jenes Staates ist, bezw. war (dagegen Oetker, a. a. O., Kohler, Lehrbuch S. 637);

wenn bei der Festsesszung der Nachlassquote auSnahmsweise auch das auswärtige Vermögen berücksichtigt worden ist (was entgegen Kohler, Lehrbuch S. 637 oben, immerhin vorkommen kann). Jndessen braucht zu der Frage, ob mit Rüksicht auf einzelne dieser Fakioren u. U. eine Ausnahme von dem Grundsaze der Territorialität des Nachlassvertrages zu machen sei, anlässlich des vorliegenden Falles veshalb nicht Stellung genommen zu werden, weil hier feines der erwähnten Tatbeftandsmerkmale zutrifft. Weder hat die klägerische Firma je ihren Si oder eine Zweigniederlassung in Jtalien gehabt, noh hat sie dem Nachlassvertrag ausprücklih oder stillshweigend zugestimmt, noch hat sie sich in irgend einer Weise an dessen Zustandekommen beteiligt, no hat sie -vorbehaltlos eine Abschlagszahlung an die Nachlassdividende angenoms men. Allerdings hat sie in Kenntnis des Natsslassvertrages mehrere Zahlungen entgegengenommen, die der Rechisvorgänger des Be= flagten als Abschlagszahlungen an die Nachlassdividende bezeichnete ; allein sie hat dies ausdrücklich unter Protest gegen den Nachlassverirag getan und bei der Entgegennahme einer jeden Rate stets nur a conto der Gesamtforderung quittiert (vergl. oben Fakt. A). Und endlich ergibt sich aus den Akten, dass anlässlich der Genehmigung des Nachlassvertrages dur den italienischen Richter keine JZuventarisierung des in der Schweiz befindlichen Vermögens des Nachlassschuldners stattgefunden hat, ebenso wie es ausdrüdlih abgelehnt wurde, die klägerische Firma als „anerkaunten und ge= prüften“ Gläubiger zu behandeln. . Selbst von demjenigen Standpunkte aus, nah welchem auh der im Ausland zu Stande gekommene gerichtliche Naclassvertrag unter Umständen zu berücksichtigen ist, müsste also im vorliegenden Falle die Anerkennung verweigert werden. :

5.

, — Aus der Unbegründetheit der vom Beklagten und Berufungsfkläger erhobenen Einrede des Nachlassvertrages ergibt sich ohne weiteres die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefohtenen Urteils; denn die in diesem Urteil enthaltene zi ffermässige Berechnung des geschuldeten Restbetrages ist als solche, übrigens mit Recht, uicht angefochten worden.