40 II 608

1.

Die tatsächliche Feststellung des Obergerichts, dass die Unterschrift des Beklagten auf dem Kreditund Bürgschaftsakt nicht von ihm, sondern von seinem Bruder herrühre, ist nicht aktenwidrig und daher für das Bundesgericht verbindlich. Die Klägerin hat übrigens die erwähnte Feststeliung nicht angefochten. Demnach ist durch den Kredit- und Bürgschaftsakt vom 12. Januar 1904 eine Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten nicht entstanden.

2.

Eine stillschweigende Anerkennung einer solchen Verpflichtung sodann, wie sie die Klägerin geltend macht, wäre ungültig, weil die Bürgschaft nach Art. 491 aOR der schriftlichen Vertragsform bedarf.

3.

Dagegen fragt es sìch, ob in dem Verhalten des Beklagten eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 50 aOR liege, die ihn der Klägerin gegenüber zum Schadenersatz verpflichtet. Diese Frage ist durch das Urteil des Bundesgerichts i. $. Gewerbekasse Bern gegen Schaffner vom 2. Mai 1914 nicht präjudiziert, indem in jenem Falle die kantonale Instanz festgestellt hatte, ein ‘Aufdecken der Fälschung durch den angeblichen Bürgen hätte den dadurch verursachten Schaden nicht mehr abwenden können. Die Frageist daher selbständig zu lösen.

a) Eine Begünstigung in strafrechtlichem Sinne, d. h. eine Handlung, die darauf gerichtet wäre, den Samuel Schaffner der Bestrafung zu entziehen (vgl. aarg. pein]. StG § 30 [deutsches StGB § 257) liegt nicht vor. In der Unterlassung, ein Verbrechen anzuzeigen, könnte Sie Nur gefunden werden, wenn eine Anzeigepflicht bestünde. Dies ist aber im allgemeinen nicht der Fall (vgl. aarg. StPO § 123); insbesondere wäre der Beklagte nicht ver- 612 Obligationenrecht. N° 101.

pflichtet gewesen, das Verbrechen seines Bruders den Behörden anzuzeigen (vgl. aarg. peinl. StG g 31 [DStGB b) In Betracht kommt vielmehr nur eine actio doli im Sinne eines Anspruchs aus absichtlicher widerrecht{- licher Vermögensschädigung. Nach der Behauptung der Klägerin läge sie darin, dass der Beklagte es unterliess, nach Empfang ihrer Briefe die Bürgschaftsverpflichtung und die Echtheit seiner Unterschrift zu bestreiten, und dass dadurch die Klägerin davon abgehalten wurde, sich rechtzeitig anderweitig für ihre Forderung zu dekken. Nun steht nach dem Urteil der Vorinstanz nicht fest, ob der Beklagte die Briefe der Klägerin erhalten und geöffnet habe oder nicht. Hierüber müsste eventuell noch eine Feststellung erfolgen. Geht man aber von der Voraussetzung aus, der Beklagte habe von den Briefen Kenntnis erhalten, so ist zu Sagen :

Das Bundesgericht hat sich über die Frage, welche Wirkungen im geschäftlichen Verkehr dem Stillschweigen auf eine Mitteilung beizumessen seien, wiederholt ausgesprochen (vgl, AS 21 S. 443 ff., 23 S. 232 M, 2511S.

33.

, 26 II S. 773 if., 30 IT S. 301 Æ, 32 IT S. 204 ffÆ. Erw. 4, 38 II S. 519 Erw. 3, S. 587 ff. Erw 3, S. 625 fff. Erw. 2). Im allgemeinen gilt Schweigen nur dann als rechtswidrig und verpflichtet zum Schadenersatz, wenn es siíich als Verhalten wider Treu und Glauben darstellt, wenu der Empfänger der Mitteilung wusste oder nach den Umständen wissen musste, dass der Ándere durch sein Schweigen irregeführt werden und dadurch Nachteil erwachsen könne. Ob dies zutreste, in jedem einzelnen Falle zu untersuchen.

Im vorliegenden Falle handelt es sich um Mahnungen der Klägerin an den Beklagten, eine Bürgschaftsschuld zu bezahlen. Der Schuldner bezw. Bürge ist jedoch Keineswegs verpflichtet, dem Gläubiger ausdrücklich zu erklären, er wolle nicht zahlen und aus welchem Grunde nicht. Es müssten also besondere Verumständungen vorihm liegen, weiche dem Beklagten nach dem Grundsatze von Treu und Glauben zu reden geboten. Solche Verumständungen fehlten, falls anzunehmen wäre, der Beklagte habe zur Zeit des Empfangs der Briefe der Klägerin von den Fälschungen seines Bruders und speziell davon, dass dieser seine Unterschrift als Bürgen gegenüber der Klägerin gefälscht hatte, nichts gewusst. Dann war es begreiflich, dass er es einfach seinem Bruder überliess, sich mit der Klägerin zu verständigen ; denn der Beklagte hatte sich gegenüber verschiedenen Banken für seinen Bruder verbürgt und glaubte sich eine nähere Prüfung der Mahnung der Klägerin ersparen zu dürfen. Zweifelhafter liegt die Sache, wenn der Beklagte sich bewusst war, der Klägerin keine Bürgschaft geleistet zu haben, oder wenn er sogar von der Fälschung der Unlerschrift durch seinen Bruder Kenntnis hatte. Nun hat zwar derBeklagte förmlich bestritten, von der Fälschung vor dem Jahr 1911 gewusst zu haben, und ein Beweis für etwas mehreres ist in diesem Prozesse nicht geleistet worden. Allein die erste Instanz nimmt als feststehend an, dass Samuel Schaffner dem Beklagten im Jahre 1909 seine Fälschungen eingestanden habe, und schliesst daraus, der Beklagte habe auch die Fälschung der Bürgschaft zu Gunsten der Klägerin gekannt. E mag nun dahingestellt bleiben, ob das Bundesgericht an diese Feststellung gebunden sei. Denn auch wenn die_ der Fall ist, bestund für den Beklagten keine Rechts pflicht, den Sachverhalt der Klägerin mitzuteilen und seinen Bruder zu verraten. In dem Gewissenskonflikt, in welchen der Beklagte geriet, wog die nahe Verwandtschaft zu dem Bruder schwerer als das Interesse der Klägerin. Das letzte Bedenken an der Richtigkeit dieser Lösung schwindet bei der Erwägung, dass der Beklagte in guten Treuen annehmen durfte, sein Bruder würde die Sache definitiv ordnen, wie sie provisorisch jeweilen geordnet wurde, und durch sein Verhalten würde die Klägerin nicht zu Schaden kommen, während anderseits 614 Obligationenrecht, Ne. 102.

die Enthüllung der Wahrheit die Katastrophe sofort herbeigeführt hätte.

Es ist daher ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten zu verneinen.

c) Die Ursache des Schadens, den die Klägerin erlitten hat, liegt danach einzig ir der strafbaren Fälschung der Unterschrift des Beklagten durch Samuel Schaffner. Die Klägerin hätte zudem durch Beobachtung grösserer Vorsicht den Schaden abwenden können. Es musste der Klägerin auffallen, auf ihre Mahnungen von dem Beklagten keine Antwort zu erhalten, und wenn ihr Verhalten sich auch dadurch erklärt, dass der Schuldner Samuel Schaffner jeweilen auf die Mahnungen hin neue Versprechungen machte oder eine kleine Zahlung leistete, s0 kann sie doch die Folgen ihrer Sorglosigkeit nicht auf den Bürgen abwälzen. Dem Gläubiger darf bei der Überwachung der Forderung und ihrer Sicherheiten ungleich mehr Diligenz zugemutet werden als dem Bürgen, der für eine fremde Schuld haftet und nur das Interesse hat, nicht dafür bezahlen zu müssen.