61 II 307
61 II 307
Rubrum
70. Urteil der II Zivilabteilung vom 6. Dezember 1935 1 S. Stucki gegen Kleesb und Amport, ZGB Art. 314 Abs. 2: Wann rechtfertigt der Reifegrad des Kindes erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten, welcher der Mutter in der Zeit vom 300. bis zum 180. "Tage vor der Geburt beigewohnt hat ? 4. — Auf Vaterschaftsklage der damals 19 jährigen unverheirateten Erstbeklagten und ihres am 30. Juni 1931 geborenen Knaben wurde der Kläger wegen einer am 6. September 1930 erfolgten Beiwohnung durch (rechtskräftig gewordenes) Urteil des Amtsgerichtes von Aarwangen vom 13. Februar 1932 zu Ersatzleistungen an die Mutter, Unterhaltsleistungen an das Kind und Prozesskostenersatz an beide verurteilt. Als sich die
Parteien
später verlobten, konnte der Kläger der Beklagten das Geständnis entlocken, sie habe das Kind aus der spätern Beiwohnung eines Dritten empfangen, der seinerzeit im Vaterschaftsprozess als Zeuge jeden Geschlechts- 308 . Familienrecht, N° 70, verkehr mit der Beklagten bestritten hatte. In der daraufhin gegen diesen Dritten wegen falschen Zeugnisses eröffneten Strafuntersuchung bezeichnete? jedoch die Beklagte dieses Geständnis als unwahr und hielt auch der angeschuldigte Dritte an seiner frühern Aussage fest, xweshalb die Strafuntersuchung mangels Schuldbeweises aufgehoben wurde. Dagegen wurde einem Begehren des Klägers um neues Recht auf Grund eines gynäkologischen Gutachtens vom Appellationshof des Kantons Pern am 14. November 1934 entsprochen und der Kläger « gegenüber dem Urteil des Amtsgerichtes von Aarwangen vom 183. Februar 1932 in die frühere Stellung eingesetzt ». Hierauf erhob der Kläger die vorliegende Klage mit den Anträgen auf Abänderung des Urteils des Amtsgerichtes von Aarwangen Vom -13. Februar 1932, Abweisung der damaligen Vaterschaftsklage - und BRückerstattung der bisher von ihm bezahlten Vaterschaftsleistungen und Prozeesskosten und Herausgabe eines für den Rest ausgestellten Verlustscheines.
Dem erwähnten Gutachten mit Nachträgen ist zu entnehmen :
Sachverhalt
« Das Kind war unmittelbar nach der Geburt 48 cm ang und wog 2750 gr. Körperlänge und -gewicht waren also unter dem Durchschnittswert reifer Neugeborener. Der übrige Entwicklungszustand war entsprechend. Das Kind wurde mit allergrösster Wahrscheinlichkeit etwa 7-14 Tage vor der vollkommenen Reife geboren. Es isb zunächst der engste Zeitraum festzulegen, innerhalb welchem die Konzeption mit der grössten Wahrscheinlichkeit stattgefunden hat. Unter Zugrundelegung einer normalen Schwangerschaftsdauer von 270 (Vignes) bis 275 Tagen (Hüssy) und einem 7-14 Tage zu frühen Eintritt der Geburt hat man vom Datum der Geburt wenigstens 256 und höchstens 268 Tage zurückzurechnen. Damit kommt man auf den Zeitraum vom 5, bis 17. Oktober 1930. Es ist zuzugeben, dass auch ausserhalb dieses Zeitraumes eine Konzeption möglich war. Die WabrFamilienrecht. Ns 70, 398 scheinlichkeit nimmt aber von Tag zu Tag unsomehr ab, je grösser die Entfernung vom 5. Oktober rückwärts oder vom 17. Oktober vorwärts gezählt wird. Für den vorliegenden Fall eines um 7-14 Tage zu früh geborenen Kindes hat man als äussérste Grenze 226 bis höchstens 295 Tage zu bezeichnen. Dabei sind die extremen Grenzen bereits als sehr unwahrscheinliche Zahlen zu bezeichnen. Was jenseits dieser Grenzen liegt, ist als Schwangerschaftsdauer nach menschlichem Ermessen als ausgeschlossen zu betrachten, weil solche Fristen noch von niemand einwandfrei nachgewiesen worden sind, obwohl natürlich zahlloge Beobachtungen über die Schwangerschaftedauer vorliegen. Als ausgeschlossen ist demnach eine Konzeption vor dem 8. September und nach dem 16. November 1930 zu betrachten... Angesichts des Reifegrades des Kindes liegt die Konzeption mit allergrösster Wahrscheinlichkeit im Zeitraum vom 5. bis 17. Oktober 1930. Ále möglich, aber unwahrscheinlich wäre eine Konzeption ausserhalb des eben genannten Zeitraumes nach dem 8. September 1930 und vor dem 16. November 1930 zu betrachten. Je mehr sich aber zwischen dem 8. September und dem 16. November 1930 ein Tag diesen extremen Grenztagen nähert, umso grösser ist die Unwahrscheinlichkeit, daes er als Konzeptionstag in Betracht kommt. Jedes Datum ausserhalb der eben genannten Frist ist nach jedem menschlichen Ermessen als Konzeptionstag ausgeschlossen ; denn unter unzähligen Beobachtungen, die in der Literatur niedergelegt sind, befindet sgich keine einzige, welche die Möglichkeit einer
entsprechend langen oder kurzen Schwangerschaftsdauer mit lebend geborenem Kind einwandfrei beweisen würde. » (Ergänzung :) « Einer gewissen physiologischen Schwankung isb, wie es in meinem Gutachten geschah, Rechnung zu tragen. Es wurde von mir eine Breite vom 8. September bis zum 16. November 1930 in Betracht gezogen. Eine Ausdehnung dieser Frist bis zum 1. September 1930 nach rückwärts bei einem 48 cm langen, 2750 gr. schweren 310 - Familienrecht. No 70, neugeborenen Knaben zieht eine Ausnahmemöglichkeit von 80 grosser Unwahrscheinlichkeit in Betracht, dass ich síie « nach jedem menschlichen Ermessen als ausgeschlossen » bezeichnet habe. So extreme Ausnahmen sind naturgemäss äusserst schwierig zu beurteilen. Es wird dies zZ. B. die Tatsache beleuchten, dass in schwierigen Fällen zwar eine extreme Schwangerschaftsdauer von Richtern und Experten nicht als « absolut unmöglich », wohl aber als « offenbar unmöglich » bezeichnet wurde. Zuzugeben ist, dass die auf den 8. September 1930 gesetzte äusserste Grenze 80 nahe an dem wichtigen Datum des 6. September 1930 liegt, dass der Schein einer gewissen Willkür entsteht, welcher Schein mir heute, in Kenntnis der Akten, noch mehr auffällt als bei Abfassung des Gutachtens. Allein der 8. September 1930 ist errechnet unter einer Annahme, dass die Geburt, nach dem Längenmass beurteilt, nur eine Woche zu früh erfolgte, und dass demnach die Schwangerschaft 295 Tage gedauert hätte, d. h. bereits 20 bis 25 Tage über dem Mittelwert von 270 bis 275 Tagen (gerechnet von der Beiwohnung bis zur Geburt). In Wirklichkeit fiele die Kurve der Wahrscheinlichkeit bei graphischer Darstellung von ihrem Maximum weg (5. bis 17. Oktober 1930) allmählich ab, näherte sgich immer mehr der Nullabezisse, der sie Mitte September schon sehr nahe ist, um dann am 8. September 1930 fast unmerklich in sie überzugehen. Es scheint mir Pflicht des Experten zu sein, hier vielleicht noch besonders deutlich auszudrücken, dass die minimale noch zu berücksichtigende Wahrscheinlichkeit des 8. September 1930, entsprechend dem eben gegebenen Bilde, der von mir als nicht mehr zu berücksichtigenden Unwahrecheinlichkeit des 6. September 1930 als Konzeptionstag sehr nahe liegt. Dass die Begrenzung gerade so fiel, erklärt sich daraus, dass die maximale Schwangerschaftszeit bei völlig reifem Kind mit 302 Tagen angegeben
wird (Hüssy). Berücksichtigt man noch, dass junge Mütter in der Regel etwas leichtere und wohl auch eher etwas unter Mittel lange Kinder haben, was Anlass zur Berücksichtigung der Möglichkeit gab, daes das 48 cm lange Kind nur eine Woche zu früh geboren sei, s0 hakt der Experte sein Mögliches getan, um den Richter über den hoben Grad der Unwahrscheinlichkeit des 6. September 1930 als Konzeptionstag zu orientieren. Es sei wiederholt : der « Unwahrscheinlichkeit », nicht der « absgoluten Unmöglichkeit ».
sWeitere Ergänzung :) « Der 6. September 1930 kann als Konzeptionsdatum nicht mit absoluter, sondern mit ofenbarer Unmöglichkeit, mit ausserordentlich hoher Unwabrscheinlichkeit nicht in Betracht kommen. »
B.
— Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 3. Oktober 1935 die Klage (auf Abänderung des frühern, die Vaterschaftsklage zusprechenden Urteiles usw.) abgeWiesen.
C.
— Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung seiner Klage.
Erwägungen
1.
In diesem Vaterschaftsprozess mit umgekehrten Parteirollen is6 nurmehr streitig, ob der Reifegrad des Kindes bei der Geburt am 30. Juni 1931 erhebliche Zweifel darüber rechtfertige, dass es vom Kläger durch seine von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellte Beiwohnung am 6. September 1930, also 297 Tage vor der Geburt, erzeugt worden sei. Die Vorinstanz bezeichnet das vorliegende, auf dem heutigen Stande der Wissenschaft beruhende Gutachten, das die Möglichkeit der Vaterschaft des Klägers zwar nicht kraft eines allgemein gültigen Satzes auszuschliessen vermöge, sie aber mit Sicherheit als mit den bisherigen, durch Generationen unter sorgfältiger Kkritischer Sichtung des Materials gesammelten Erfahrungen widersprechend bezeichnen könne, als gewiss geeignet, erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Klägers zu rechtfertigen. Allein weil 312 Familienrecht. N° 709.
das Gutachten nicht volle Gewissheit schaffe, die Vermutung der Vaterschaft des Klägers zu erschüttern, bezeichnet die Vorinstanz das Gutachten doch als ungenügend vor der Rechtsprechung des Bundesgerichtes in BGE 51 TI 112, der síe sich anschliesst, obwohl ihr die daherige Aueslegung des Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht zwingend erscheint.
In der Tat hat das Bundesgericht damals ausgesprochen, dass in einem Falle wie dem vorliegenden erhebliche Zweifel gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB nach dem Sinn und Geist dieser Gesetzesbestimmung wohl nur dann in Frage kommen können, wenn die Zeugung durch den festgestellten Geschlechtsverkehr vom Experten direkt als ausgeschlossen bezeichnet wird, sei es dass... das Kind bei der Geburt eine körperliche Entwicklung aufwies, die auch bei weitester Berücksichtigung der möglichen Entwicklungsschwankungen des Fötus die Zeugung durch den festgestellten Geschlechtesverkehr als unmöglich erscheinen lässt. Daraus zog das Bundesgericht für den damals vorliegenden Fall den Schluss : « Diese Voraussetzungen liegen nun aber im gegebenen Fall nicht vor, da hier zwischen der vom Experten als sehr wahrscheinlich bezeichneten Konzeptionszeit und dem Zeitpunkt des festgestellten Geschlechtsverkehrs eine Differenz von nur - 18 Tagen besteht und der Experte es infolgedessen auch nicht für ausgeschlossen, sondern nur für äussersb unwahrgeheinlich erachtet hat, dass die Zeugung bei dem am 18. September vollzogenen Geschlechtsverkehr stattgefunden habe. » :
Diesen Ausführungen gibt jedoch die Vorinstanz eine zu enge Auslegung, wenn sie glaubt, ihnen auch den jetzt vorliegenden Fall sgubsumieren zu sollen. Anlass dazu mag die etwas starre Formulierung des früheren Präjudizes gewesen sein. Sie ist insofern unangebracht, als sich die experimentelle Wissenschaft wohl davor wird hüten müssen, in den den bisher beobachteten Grenzfällen der Schwangerschaftesdauer naheliegenden Fällen geradezu von Unmöglichkeit im eigentlichen Sinn des Wortes zu sprechen. Nur aus diesem Bestreben heraus lässt sich verstehen, dass die Redewendungen des vorliegenden Gutachtens bei der von den Beklagten veranlassten Ergänzung und bei der gerichtlichen Einvernahme des Gutachters einigermassen abgeschwächt wurden ; sachlich 1s6 der Gutachter in keiner Weise von seinem ursprünglich eingenommenen Standpunkt abgewichen und hat er sich nicht etwa nachträglich selbst widersprochen. Der Gutachter kann es freilich nicht mit den Methoden der exakten Wissenschaft beweisen, dass das am 30. Juni geborene nicht voll ausgereifte Kind der Beklagten « unmöglich » am 6. September des Vorjahres gezeugt worden sei, sondern er mues sich darauf beschränKen, dies als eine nie beobachtete Ausnahme zu bezeichnen, deren Eintreffen um s0 unwahrscheinlicher sei, als zwar unter ähnlichen Verhältnissen schon ganz wenig kürzere Schwangerschaftsdauern haben beobachtet werden können, jedoch nur äusserst gelten. Dies muss aber genügen, um erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Klägers aus geiner Beiwohnung vom 6. September 1930 zu rechtfertigen, ebensogut wie das negative Ergebnis einer Blutprobe als hiefür ausreichend angesehen wird, obwohl dieses Beweismittel nicht absolut zuverlässige Ergebnisse Vefert, weshalb nicht ausser dem Bereich der Möglichkeiten liegt, dass ganz ausnahmsweise einmal doch der wirkliche Vater sein könnte, wer durch die Blutprobe von der Vaterschaft ausgeschlossen wird (BGE 61 II 72). Von dem früher beurteilten Fall unterscheidet sich der vorliegende denn auch dadurch, dass die Beiwohnung des Klägers nicht nur 18, sondern mindestens 29 Tage vor dem Beginn der wahrsecheinlichen Empfängniszeit stattgefunden hat. Aus dem vorliegenden Gutachten ergibt sich aber, dass die Beobachtungen über längere Schwangerschaftsdauern nicht mehr die ganze Zwischenzeit von 11 Tagen umfassen. Somit sprengt. der Entscheid der
Vorinstanz den Rahmen des früheren Präjudizes und ist 314 Familienrecht. N° 71.
umgekehrt die: gegenteilige Entscheidung sehr wohl mit ihm zu vereinbaren. In der Tat ergibt sich aus dem Gutachten und dem angefochtenen Urteil, dass sowohl der Gutachter als die Vorinstanz davon überzeugt sind, dass das Kind der Beklagten nicht schon am 6. September 1930 gezeugt worden ist, und auf diese Überzeugung darf abgestellt werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern ein Rechtsirrtum auf gie eingewirkt hätte.
2.
Ist somit die Klage auf Abänderung des früheren Urteils grundsätzlich gutzuheissen, so ist die Sache im übrigen an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Anwendung des Art. 372 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, wonach « die Zurückerstattung des infolgedessen Geleisteten » verlangt werden kann, und insbesondere zur Ausmittlung der zu ersetzenden Kosten des früheren Prozesses.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass in Aufhebung des Urteils des Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Oktober 1935 das Urteil des Amtsgerichtes Aarwangen vom 13. Februar 1932 aufgehoben, die Vaterachaftsklage abgewiesen und im übrigen die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, dies auch zur Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens.