66 II 249

1.

Der Kläger hat sich zur Begründung des Hauptantrages der Klage auf den Standpunkt gestellt, die Beklagte müsse die nur von Schwegler unterzeichneten Zessionen gegen sich gelten lassen, weil sje in Abweichung von der im Handelesregister publizierten Vertretungsordnung Schwegler stillschweigend zur Einzelvertretung ermächtigt habe. Die Vorinstanz hat diese Auffassung abgelehnt, die Beklagte aber zur Zahlung von Schadenersatz gemäss Art. 567 Abs. 3 OR verurteilt. Es ist daher Zuerst mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Schwegler nur kollektivzeichnungsberechtigt war, und zu prüfen, ob der Schadenersatzanepruch des Klägers begründet ist.

2.

Nach Art. 567 Abs. 3 OR haftet die Kollektivgesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein Gesellschafter in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen begeht. Diese Bestimmung des rev. OR entspricht der bisherigen Rechteprechung, wonach die gleichen Gründe, welche die Haftung der juristischen Personen für unerlaubte Handlungen ihrer Organe (Art. 55 ZGB) rechtfertigen, auch für die Kollektivgesellzchaft zutreffen (Praxis 2 Nr. 8), Im Wortlaut schliesst sich Art. 567 Abs. 3 OR an Art. 55 OR (Haftung des Geschäfteherrn) an, weshalb auch Lehre und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung für die Auslegung von Art. 567 von Bedeutung sind.

Im vorliegenden Fall hat der nach Annahme der Vorinstanz nicht einzelzeichnungsberechtigte Schwegler den Kläger zur Auszahlung von Fr. 6800.— veranlasst auf Grund zweier von ihm allein unterzeichneten Zessionen über Forderungen der Gesellechaft. Der Schaden des Klägers ist gegeben, da die Gesellschaft und auch der Schuldner die Gültigkeit der Zessionen mangels gehöriger Unterschrift bestreiten, während von Schwegler, der zahlungsunfähig sein soll, nichts zu erhalten ist.

Fraglich ist somit einzig, ob die Handlung des Gesell- 252 Obligationenreecht, N° 51.

schafters Schwegler in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen im Sinne von Art. 567 Abs. 3 OR erfolgte. Die Vorinstanz hat dies bejaht aus folgenden Erwägungen : Dem Umsestand, dass Schwegler seine Befugnisse übersgchritten habe, komme keine Bedeutung zu, weil bei unerlaubten Handlungen, zu denen der Gesellschafter nie berufen sei, stets eine Überschreitung der Befugnisse vorliege. Es genüge, wenn die deliktische Handlung wenigstens der Gattung nach zu den Geschäften gehöre, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen könne und deren Vornahme daher in die Kompetenz des Gesellachafters falle (Praxis 2 Nr. 8), was hier für die Beschaffung von Bargeld durch Abtretung einer Forderung zutrefe. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Richtig is allerdings, dass Baufirmen häufig während der Ausführung von Aufträgen nicht über die notwendigen Barmittel zur Bezahlung von Material und Löhnen verfügen und zur Geldbeschafung sich der Abtretung ihrer schon bestehenden oder zukünftigen Werklohnforderungen an Banken und Private bedienen. Im Vertrag zwischen der Beklagten und der Einwohnergemeinde Luzern sind solche Abtretungen denn auch vorgesehen. Allein dies besagt nur, dass es sich im vorliegenden Fall um ein Rechtsgeschäft handelt, das der Zweck der Gesellschaft mik sich bringt und zu dem deshalb die zur Vertretung befugten Gesellschafter von Gesetzes wegen (Art. 564 OR) ermächtigt sind. Dagegen kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Gesellschaft aus Art. 567 Abs. 3 hafte, wenn ein nicht zur Vertretung befugter Gesellschafter dieses Geschäft vornimmt. Nach Wortlaut und Sinn von Art. 567 Abs. 3 folgt vielmehr, dass für den einzelnen Gesellschafter zu prüfen ist, ob die in Frage stehende Handlung in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtung begangen worden ist, wie auch nach Art. 55 OR Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsherrn ist, dass er den Dienstpflichtigen mit einer bestimmten Aufgabe betraute und dass dieser im Kreis der Massnahmen handelte, welche die ihm zugewiesenen Verrichtungen ausmachen.

Wenn die unerlaubte Handlung beim oder durch den Abschluss von Rechtsgeschäften erfolgt, s0 kann nur vom vertretungsberechtigten Gesellschafter gesagt werden, er handle in Ausübung seèiner geschäftlichen Verrichtungen ; denn der nach Gesellschaftsvertrag und Eintrag im Handeleregister nicht vertrebungsberechtigte Gesellschafter ist von der Vornahme von Rechtsgeschäften für die Gesellschaft ausgeschlossen und handelt daher, wenn er doch solche Geschäfte abschliesst, nicht in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen. Von der Vertretungsmacht kann nur bei solchen unerlaubten Handlungen abgesehen werden, die rein tatsächliche Verrichtungen darstellen, also etwa bei Patentverletzungen oder körperlichen Schädigungen durch den von einem nicht vertretungsberechtigten Teilhaber geführten Gewerbebetrieb der Gesellschaft (vgl. DÜRINGER-HACHENBURG HGB gg 126 Anm. 16).

Die Auffassung der Vorinstanz würde zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Die Gesellschaft würde danach für Schäden haften, die ein von der Vertretung ausdrücklich ausgeschlossener Gesellschafter dadurch stiftet, dass er ein Rechtsgeschäft abschliesst und dabei ausdrücklich oder stillschweigend vorgibt, er sei vertretungsberechtigt. Es würde also die Haftung der Gesellschaft angeordnet für Rechtsgeschäfte, durch welche sie auf Grund des Gesellschaftsvertrages und Handelsregistereintrages gerade nicht verpflichtet werden will, und es wäre der Schutz, den das Gesetz der Gesellschaft durch die Möglichkeit der Beschränkung und des Ausschlusses der Vertretungsmacht einzelner Gesellschafter gewähren will, weitgehend illusorisech. :

Die Berufung der Vorinstanz auf den Entscheid Praxis 2 Nr. 8 und dessen angeblichen Widerspruch mit BGE 35 II $. 615 ist abwegig. In Praxis 2 Nr. 8 stellte sich die Frage gar nicht, ob die Gesellschaft auch bei Fehlen der 254 Obligationenrecht. N° 51, Vertretungsmacht eines Teilhabers hafte ; der seblbare Gesellschafter war dort vertretungsberechtigt. Übrigens sprechen die Erwägungen ausdrückliech von der Haftung der Gesellschaft für unerlaubte Handlungen der geschäftsführenden Teilhaber. Im Falle BGE 35 II S. 615 dagegen, wo die Haftung nach Art. 55 OR in Frage kam, fehlte die Vertretungsbefugnis des fehlbaren Angestellten, weshalb die Haftung des Geschäftsherrn abgelehnt wurde. Geht man im vorliegenden Falle von der Annahme der Vorinstanz aus, dass Schwegler nur kollektivyzeichnungsberechtigt war, so folgt, dass er zum Abschluss der in Frage stehenden Zessionen nicht befugt war und dass eine Haftung der Beklagten nach Art. 567 Abs. 3 darnach entfälls. Wäre somit lediglich auf die Begründung der Vorinstanz abzustellen, die sich als unhaltbar erweist, s0 müsste die Berufung gutgeheissen und die Klage abgewiesen werden. Die Vorinstanz ist indessen, wie übrigens schon das Amtsgericht, über die andern Standpunkte des Klägers zu Unrecht als unstichhaltig hmweggegangen.

3.

Wenn die streitigen Abtretungen für die Beklagte wirksam sein sollen, s0 müsste der Gesellschafter Schwegler im Besitze einer über den Handeleregistereintrag hinausgehenden besondern Vollmacht gewesen sein. Die Übertragung einer solchen Spezialvollmacht an einen Gesellgchafter ist zweifellos zulässig und kommt nicht selten vor. Voraussetzung dafür ist die Zustimmung der andern Gesellzchafter. Sie kann eine ausdrückliche oder nur eine stillschweigende sein ; ja, es genügt schon ein blosses Dulden. Sobald mit Wissen aller Gesellschafter oder aber aus FVahrlässigkeit derselben ein Zustand geschafen wird, der bei Dritten den Eindruck erwecken muss, dass tatsächlich eine andere, für sie günstigere Vertretungsordnung gehandhabt wird als die im Handelsregister eingetragene, 80 muss die Gesellschaft diese gegen sich gelten lassen (vgl. BGE 49 II 214 ; 50 II 184 ; SIEGWART Art. 563 N. 4; STaouB HGB § 125 Anm. 109 und 27). Im vorliegenden Fall hat der Kläger echon vor der ‘ersten Instanz ausgeführt und Beweise dafür angetragen, dass die Teilhaber der Beklagten Schwegler auf dem Platz Luzern als Einzelvertreter schalten und walten liessen. Beide kantonalen Inetanzen haben diese Ausführungen als unwesentlich abgetan. Das Amtsgericht hat dies damit begründet, dass der Kläger nicht als gutgläubiger Dritter zu betrachten sei ; das Obergericht ging davon aus, dass der Kläger nicht durch das Verhalten der Beklagten, sondern durch die Angaben Schweglers veranlasst worden sei, an dessen Vertretungsmacht zu glauben. Auf diese subjektive Seite, den Glauben und die Veranlassung dazu, kommt es indessen zunächst gar nicht an. Vielmehr fragt es sich, ob aus dem — gegebenenfalls passiven — Verhalten der übrigen Teilhaber und aus den sonstigen Umständen zu schliessen ist, Schwegler sei einzelzeichnungsberechtigt gewesen. Ist dies der Fall, s0 verpflichtete er die Beklagte unbekümmert darum, ob der Kläger sich über die Frage der Vertretungsordnung Gedanken machte oder nicht. Wenn festgestellt wird, dass ein Dritter annehmen konnte, Schwegler habe für den Platz Luzern allgemein oder wenigstens für Geschäfte der Geldbeschafung wie das vorliegende Einzelvertretungsmacht gehabt, so ist auch der gute Glaube des Klägers zu vermuten, und es läge an der Beklagten, diese Vermutung zu zerstören und durch den Nachweis besonderer Umstände darzutun, dass trotz allem der

Kläger nicht im Glauben war oder sein konnte, Schwegler sei zum Abschluss des Abtretungegeschäftes berechtigt gewesen. Ob Schwegler tatsächlich als Einzelzeichnungsberechtigter zu betrachten war, lässt sich auf Grund der Akten nicht entscheiden. Da der Kläger aber für seine dahingehenden bestrittenen Ausführungen Beweisanträge gestellb hat, denen von der Vorinstanz nicht stattgegeben worden ist, s0 ist die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an sie zurückzuweisen. Diese hat dann auf Grund des Beweisergebnisses darüber zu entscheiden, ob die Beklagte ausdrücklich oder mit sie verpflichtendem 256 Obligationenrecht. N° 52.

Stillschweigen die Geschäftsführung und Vertretungsmacht 80 weitgehend Schwegler überlassen hat, dass die Zessionen als rechtsgültig zu betrachten sind.