71 IV 225

1.

Die Willenserklärung des Verletzten, dase die Strafverfolgung stattfinden solle, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann Strafantrag, wenn gie nach dem anwendbaren Prozessrecht die Strafverfolgung in Gang bringt und das Verfahren ohne weitere Erklärung des Antragstellers seinen Lauf nehmen lässb, Daher anerkennt das Bundeagericht ein Sühnebegehren nicht als Strafan- 228 Strafgesetzbuch, N° 53.

trag, wenn nicht die Strafverfolgung nach fruchtlogem Verlauf des Sühneversuchs von Amtes wegen fortzusetzen ist. (BGE 69 IV 195). Im Zivilprozess, wo die Fortführung des Verfahrens weitgehend dem Kläger obliegt, wird im Sühnebegehren nur dann ein Strafantrag erblickt, wenn es den Streit rechtshängig macht ; andernfalls gilt erst die Klage als Strafantrag, denn dieser, so sagt das Bundesgericht, bedürfe nach seinem ganzen Sinn und Zweck mehr als einer erstmaligen, vorläufigen Anrufung der Strafverfolgungsbehörden ; die Anrufung müsse endgültig und unbedingt sein (BGE 71 IV 65). Auf diese Rechtsprechung beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung. seines Standpunktes, dass im Verfahren, in welchem nach zürcherischem Recht durch die Presse begangene Ehrverletzungen verfolgt werden, erst die endgültige Anklage im Sinne des § 303, nicht schon die vorläufige Anklage im Sinne des § 295 StrPO den Strafantrag enthalte.

Nach $. 295 Abs. 1 StrPO wird die « Anklage », in § 298 als « vorläufige Anklage » bezeichnet, beim Bezirksgerichtspräsidenten durch Einreichung. einer Anklageschrift anhängig gemacht. Der Bezirksgerichtspräsident entscheidet vorläufig über ibre Zulassung und ordnet die Unterzuchung an (§ 296). Ist in der vorläufigen Anklage keine bestimmte Person als verantwortlicher Verfasser genannt, s0 hakt sich die Untersuchung in erster Linie mit der Ermittlung dieser Person zu befassen (§ 298 Satz 1).-Darin erschöpft sich jedoch ibr Zweck nicht ; sie dient nicht nur der Ermittlang der zu verfolgenden Person, sondern auch der weiteren Abklärung der Sache, was sich unter anderem aus § 302 ergibt, wonach die Parteien bei Vermeidung von Ordnungsbusse verpflichtet sind, ihre sämtlichen Angriffs- und Verteidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren vorzulegen und zu bezeichnen. Wenn die Untersuchung durchgeführt ist, wird dem Ankläger vom Untersuchungsrichter Frist angesetzt, um endgültige Anklage gegen eine bestimmte Person einzureichen, unter der Androhung, dass sonst Abstand angenommen würde. Wenn nun auch diese Bestimmung es dem Antragsberechtigten anheimstellt, ob das Verfahren seinen Fortgang nehmen goll, so fasst doch das Gesetz den unbenützten Ablauf der Frist nicht als Verzicht auf die Strafverfolgung, sondern als « Abstand » auf Abstand aber setzt voraus, dass die Sache rechtshängig ist, nicht erst mit der « endgültigen Anklage » rechtshängig wird. Dafür spricht auch, dass die vorausgegangene Untersuchung ausser der Ermittlung der zu verfolgenden Person dem gleichen Zwecke dient und den gleichen Vorschriften untersteht wie jede Untersuchung, mit welcher nach zürcherischem Strafprozessrecht die Verfolgung von Verbrechen und Vergehen beginnt (vgl. § 286 und IT. Abschnitt der StrPO). Die « endgültige Anklage » im Sinne des § 303 erfüllt die Aufgabe der Anklage, die der Staatsanwalt oder der Privatstrafkläger bei Verfolgung von Verbrechen oder Vergehen überhaupt nach Abschluss der Untersuchung erheben und mit deren Zulassung das Hauptverfahren anfängt. Die « vorläufige Anklage » im Sinne des § 295 dagegen entspricht dem der Untersuchung vorausgehenden Strafantrag, mit welchem gemäss § 24 die Verfolgung anderer Antragsdelikte als der Ehrverletzungen durch die Presse eingeleitet wird. Sie enthält

wie dieser die unbedingte und vorbehaltlose Willenserklärung, dass die Strafverfolgung stattfinden solle, denn in der Untersuchung,- welche der « vorläufigen Anklage » folgt und welche im Unterschied zum Sühneversguch der Abklärung des Tatbestandes und damit der Vorbereitung des Hauptverfahrens dient, liegt bereits ein Teil der Strafverfolgung. Wenn der « vorläufige Ankläger » die « endgültige Anklage » nicht erhebt, macht er nach Auffasgung des zürcherischen Gesetzgebers lediglich von dem Rechte Gebrauch, das gemäss Art. 31 StGB als Reeht zum Rückzug des Strafantrages bis zur Verkündung des Urteils erster Instanz jedem Strafantragsteller zusteht und die erneute Anhebung der Verfolgung selbst dann ausschliesst, wenn die dreimonatige Frist des Art. 29 StGB noch nicht abgelaufen ist. Dass die zu verfolgende Person oft erat 230 Strafgesetzbuoh. N° 53, durch die Untersuchung ermittelt wird und in der « vorläufigen Anklage » nicht genannt zu werden braucht, hindert nicht, in letzterer Prozesshandlung den Strafantrag zu erblicken, denn dieser kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch gegen einen unbekannten Täter gestells werden (BGE 68 IV 101).

Liegt der Strafantrag schon in der Einreichung der vorläufigen Anklage, so ist er im vorliegenden Valle rechtzeitig gestellt worden.

2.

Nach Art. 173 StGB ist strafbar, wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiter verbreitet. Das Verhalten oder die anderen Tatsachen, welche Gegenstand der Beschuldigung oder Verdächtigung bilden, müssen unehrenhaft sein, den Ruf des Betroffenen als eines ehrbaren Menschen schäüdigen können, Eignen sie sich bloss, seine Vähigkeiten als Künstler in ein ungünstiges Licht zu rücken, nicht aber, ihn als Mensch verächtlich zu machen, s0 ist der, welcher ibm jenes Verhalten oder jene Tateachen nachredet, nicht strafbar. Art. 173 will nur die persönliche Ehre, nicht aueh die Geltung als Künstler schützen. Daher steht es unter dem Gesichtepunkt dieser Bestimmung jedem frei, den Wert eines Kunetwerkes vor Drittpersonen anzuzweifeln oder das Werk als wertlos hinzustellen, ja sogar zu behaupten, der Künstler habe sich vom Werke eines andern beeinflussen lassen. Solche Kritik, selbst wenn sie allgemeiner Anschauung nicht standhbält oder objektiv falsch ist, ist nicht üble Nachrede. Sie muss aber den Ruf des Betroffenen als eines ehrbaren Menschen unangetastet lagsen. Wenn sie nach Inhalt oder Form nicht nur seine Vähigkeiten als Künstler und den Wert seines Werkes berabsetzt, sondern sich auch eignet, ihn als Mensch der Verachtung auszusetzen, enthält sie insoweit einen Angriff auf die strafrechtlich geschützte Ehre (vgl. auch BGE 33 II 237 /238).

Vin solcher Angriff liegt hier vor. Nach dem Gesagten besteht er entgegen der Auffassung des Obergerichts nieht darin, dass der Beschwerdeführer geschrieben hat, Rossi habe auf einen eigenen starken Einfall verzichtet. Der Artikel lässt es aber nicht bei einer Vergleichung der beiden Werke und bei der Verdächtigung bewenden, Rossi habe Ideen vom Werke Königs übernommen, sondern geht nach seinem Tone und seiner ganzen Aufmachung darauf aus, den Beschwerdegegner als Mensch herunterzumachen. Das geht aus der sensationellen Schilderung hervor, wonach Rossi, wie eingeweihte Genfer Kreise zu erzählen wüssten, ursprünglich mit einem ganz ‘andern Projekt für das Denkmal nach Genf gekommen sei, dort aber augenscheinlich so nachhaltig vom Werke Königs beeindruckt worden sei, dass er auf einen eigenen starken Einfall verzichtet und sich offenbar an das bereits von einem andern glücklich Erschaffene und praktisch Erprobte gehalten habe. Diese Ausführungen sind nicht sachliche Kritik am Werke, sgondern sollen den Eindruck erwecken, der Beschwerdeführer habe zuerst einen andern Entwurf gehabt und habe diesen deshalb fallen lassen, weil er in der Nachbildung der « Bise » ein Mittel gefunden habe, mit geringem Aufwand eigener schöpferischer Kraft zum Erfolg zu kommen.

Wäre Rossi s0 vorgegangen, s0 hätte er als ein mit einem Charakterfehler behafteter Mann gelten müssen.

3.

Thema des Wahrheitsbeweises im Sinne des Art. 173 Ziff. 2 StGB ist nicht die geringére oder grössere Ähnlichkeit der beiden Werke, sondern die Vrage, ob der Entwurf, mit welchem der Beschwerdegegner am Wettbewerb teilgenommen hat, in der geschilderten, seinen Schöpfer verächtlich machenden Weise zustande gekommen ist. Diese Behauptung stelli der Beschwerdeführer selber nicht mehr auf Nach den vom angefochtenen Urteil auf Grund des Gutachtens hervorgehobenen Unterschieden zwisohen den beiden Werken sowie nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts, wonach sich der Beschwerdegegner von der « Bise » überhaupt nicht 232 Strafgesetzbuch. N° 53.

habe beeinflussen lassen, erscheint denn auch der erwähnte Vorwurf als unhaltbar.

4.

Der Beschwerdeführer hat den Artikel mit Wissen und Willen geschrieben und hat gewusst, dass das Geschriebene sich. nach Ton und Inhalt eignete, den Ruf des Beschwerdegegners als Mensch zu schädigen. Er hat somit vorsätzlich gehandelt. Dass die erhobene Verdächtigung unwahr sei, brauchte er nicht zu wissen ; das Bewusstsein der Unwahrheit gehört zum Tatbestand der Verleumdung, nicht zu dem der üblen Nachrede. Für die Frage des Vorsatzes kommt auch nichts darauf an, ob der Beschwerdeführer sein Urteil über die Ähnlichkeit der beiden Werke und über den Grund der vermeintlichen frappanten Verwandtschaft bloss leichtfertig gebildet hat. Der Beschwerdeführer braucht ebenfalls nicht beabsichtigt zu haben, den Beschwerdegegner zu beleidigen ; da die tatsächliche Schädigung des Rufes nicht zum Tatbestand der üblen Nachrede gehört, braucht der Vorsatz nicht auf eine solche Schädigung gerichtet zu sein.

5.

, — Der Beschwerdeführer will in Wahrung berechtigter Interessen gehandelt haben und beruft gich zur Begründung dieses Standpunktes auf die besonderen Aufgaben der Presse und. der Kunstkritik. Die Wahrung berechtigter Interessen setzt jedoch voraus, dass das vVerwendete Mittel das richtige sei. Ob nun überhaupt die Verbreitung wahrheitswidriger rufschädigender Tatsachen jemals das richtige Mittel für die Erfüllung der wohlverstandenen Aufgabe der Presse sein kann — was der Kassationshof schon in BGE 70 IV 20 ohne abschliessende Stellungnahme bezweifelt hat — braucht nicht entechieden zu werden. Von der Verwendung eines richtigen Mittels kann schon. deshalb nicht die Rede sein, weil der Beschwerdeführer nicht sorgfältig überprüft hat, ob der gegenüber dem Beschwerdegegner erhobene Vorwurf richtig sei. Der Beschwerdefübrer hat seine Verdächtigung bloss auf die Vergleichung von je einer photographischen Aufnahme der Werke und auf die Mitteilung des Kunsthändlers Kasper gestützt, wonach König diesem erzählt habe, Rossií sei mit einem andern Projekt nach Genf gekommen. Die Beschreibung der « Bise » im eingeklagten Artikel ist denn auch in verschiedener Beziehung falsch, was der Beschwerdeführer bei Betrachtung des Originals, zum Teil sogar schon ‘bei aufmerksamer Betrachtung - der Photographie, hätte sehen können. Auf die dürftigen Unterlagen und Angaben hin den Beschwerdegegner in der erwähnten Weige in der Presse herunterzumachen, war leichtfertig und hätte dem Beschwerdeführer schon nach der vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches geltenden Rechtsprechung nicht erlaubt, sich der Strafe durch Berufung auf die Pressfreiheit zu entziehen. Mit den Aufgaben des Kunstkritikers sodann kann die Tat nicht gerechtfertigt werden, weil der Beschwerdeführer — worin gerade seine strafbare Handlung liegt — die Grenzen sachlicher Kritik übersechritten hat.

Demnack erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen,