Festool

B.1 Geltungsbereich

7. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

8. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). TTS mit Sitz in Dietikon (ZH) und die Festool-Partnerhändler in der Schweiz sind ohne weiteres als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG zu qualifizieren.

1 Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251).

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

9. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

10. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Unzulässige Wettbewerbsabreden über Wiederverkaufspreise

11. Die angezeigten Preisempfehlungen und Verhaltensweisen könnten eine Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG darstellen. Die Wettbewerbskommission (WEKO) konkretisierte ihre Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG in ihrer Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek) vom 28. Juni 2010.2 Anschliessend wird daher bei der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts die Vertikalbekanntmachung herangezogen.

12. Im Folgenden war gemäss der Gesetzessystematik vorerst zu prüfen, ob überhaupt eine Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes vorliegt (B.3.1) bzw. ob die Tatbestandselemente von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt sind (B.3.2). Die Eigenheit der Diskussion, ob Preisempfehlungen Abreden im Sinne des Kartellrechts darstellen, liegt darin, dass ihre Qualifikation als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gleichzeitig bedeutet, dass eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt.3 Aus diesem Grund wurde diesem Punkt besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Anschliessend prüfte das Sekretariat, ob der wirksame Wettbewerb entsprechend der gesetzlichen Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG tatsächlich beseitigt hätte werden können (B.3.3), was zu verneinen war. Schliesslich prüfte es daher die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung (B.3.4) und gelangte zum Schluss, dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorlagen (B.3.5).

B.3.1 Wettbewerbsabrede

B.3.1.1 Die Aufgreifkriterien der Vertikalbekanntmachung

13. Ziffer 15 Abs. 3 VertBek definiert Aufgreifkriterien, wann die WEKO Preisempfehlungen näher überprüft. In chronologischer Hinsicht geht die Prüfung der Aufgreifkriterien der Abklärung des Abredetatbestandes von Art. 4 Abs. 1 KG vor. Ihnen kommt eine doppelte Bedeutung zu. Erstens dienen sie der Triage von überprüfungswürdigen und unbedenklichen Sachverhalten. Zweitens geben Sie einen ersten Hinweis darauf, ob eine Abrede im Sinne des Kartellgesetzes vorliegt. Unter der Geltung der alten Vertikalbekanntmachung4 verwendete die WEKO die Aufgreifkriterien der damaligen Ziffer 11 dazu, im

Einzelfall zu prüfen, ob eine Abrede im Sinne von Art. 5 KG vorlag.5 In der neuen Vertikalbekanntmachung gibt es keine entsprechende Ziffer mehr.

14. Gemäss Ziffer 15 Abs. 3 VertBek sind Preisempfehlungen insbesondere dann zu untersuchen, wenn sie nicht in allgemein zugänglicher Weise abgegeben werden (Bst. a) und nicht ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet werden (Bst. b). Ferner deutet der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen betroffenen Produkte im benachbarten Ausland deutlich tiefer liegt, auf eine Abrede hin (Bst. c).

15. Die Ermittlungen des Sekretariats haben zu folgenden Resultaten geführt: a) Die Preisempfehlungen von TTS für Festool-Produkte werden auf der Website des Herstellers6 publiziert und in Druckform sowohl an Händler als auch an Endkunden abgegeben. b) Sowohl die Preisempfehlungen im Internet als auch jene in den gedruckten Preislisten sind ausdrücklich als unverbindlich gekennzeichnet. c) Es liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach die Produktpreise im benachbarten Ausland konstant und über eine lang andauernde Zeitperiode (und nicht basierend auf vorübergehenden Wechselkursschwankungen) wesentlich tiefer liegen. Im Gegenteil sind diese gemäss Händlerangaben teilweise sogar höher. Eine Überprüfung der Aufgreifkriterien spricht folglich gegen eine nähere Abklärung des Sachverhaltes und das Vorliegen einer Abrede. Aufgrund der in der Anzeige erhobenen Vorwürfe drängte sich eine Prüfung dennoch auf.

16. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass Ziff. 15 Abs. 3 VertBek in Bst. d noch ein zusätzliches Aufgreifkriterium aufführt. Danach soll der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem bedeutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt wird, Anlass zu einer näheren Untersuchung von Preisempfehlungen geben. Bst. d konnte im vorliegenden Fall nicht als Aufgreifkriterium dienen. Denn der Befolgungsgrad war Gegenstand der Abklärungen und stand nicht bereits im Aufgreifzeitpunkt fest. In der Praxis der Wettbewerbsbehörden wurde der Befolgungsgrad auch als

2 Bekanntmachung der Wettbewerbskommission über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek) vom 28. Juni 2010. Die neue Vertikalbekanntmachung suggeriert im Gegensatz zu ihrer Vorgängerin keine per-se Erheblichkeit von Preisbindungen zweiter Hand mehr; vgl. zum ganzen ANDREA GRABER, Die neue Vertikalbekanntmachung 2010 der WEKO, Jusletter vom 23. August 2010, Rz 13 (zit. GRABER, VertBek 2010). Dieser Umstand führt dazu, dass die neue Vertikalbekanntmachung im Resultat zu einer differenzierteren Anwendung des Art. 5 Abs. 4 KG führen kann. Aus diesem Grund gelangt die neue Vertikalbekanntmachung – obwohl sie erst nach Eröffnung der gegenwärtigen Vorabklärung in Kraft trat – analog zum Grundsatz der lex mitior vorliegend zur Anwendung.

3 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Stoffel/Zäch, Kartellgesetzrevision 2003, 2004, 27 (zit. ZÄCH, Art. 49a Abs. 1 KG).

4 Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, Beschluss der Wettbewerbskommission vom 2. Juli 2007, BBl 2007, 7597 ff. 5 RPW 2010/4, 660 Rz 144 ff., Hors-Liste Medikamente. 6 www.festool.ch.

Beurteilungskriterium für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede verwendet.7 Gegenwärtig kommt der Befolgungsgrad daher entsprechend dieser Praxis im Rahmen der Prüfung der Abrede zur Sprache.

B.3.1.2 Prüfung des Abredetatbestandes von Art. 4

Abs. 1 KG

17. Als vertikale Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG) und Geschäftsbedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren und Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder verkaufen können (Ziff. 1 VertBek).

18. Damit eine vertikale Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Ziff. 1 VertBek vorliegt, müssen somit drei Tatbestandselemente kumulativ erfüllt sein: a) Unternehmen verschiedener Marktstufen, b) bezwecken oder bewirken eine Wettbewerbsbeschränkung, indem sie c) vereinbaren oder bewusst und gewollt mit Bezug auf gewisse Wettbewerbsparameter zusammenwirken.

19. a) Es steht fest, dass die TTS Elektrowerkzeuge der Marke Festool herstellt und diese an Grossisten und Wiederverkäufer in der ganzen Schweiz liefert. TTS steht nicht in direktem Kontakt zum Endkonsumenten und agiert über ihr Partnerhändlernetz in der Schweiz, welches rund 280 Verkaufsstellen umfasst. TTS und ihre Händler stehen daher auf verschie-denen Marktstufen. Es handelt sich also um ein vertikales Verhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Ziff. 1 VertBek.

20. b) Gemäss Anzeige soll die TTS ihre Partnerhändler angehalten haben, die von ihr empfohlenen Wiederverkaufspreise einzuhalten. Zudem soll sie ihren Partnerhändlern Anreize setzen, sich an die Wiederverkaufspreise zu halten, indem sie keine Marketingunterstützung an Unternehmen bezahle, welche sich nicht an ein gewisses prozentuales Höchstmass bei Aktionen hielten. Die Marketingunterstützung bestehe z.B. darin, Beiträge an die Erstellung von Zeitschriften zu leisten, in denen Festool-Produkte beworben würden.

21. Allerdings liegen nebst diesen Aussagen eines einzelnen Unternehmens keine weiteren Beweise vor. Aus den 144 Fragebogenantworten der übrigen befragten Unternehmen lassen sich keine Angaben entnehmen, die diese Aussagen bestätigten. Obwohl die Angaben der Anzeigerin glaubhaft erscheinen, ist damit bereits die Beweisgrundlage für die vorgebrachte Verhaltensweise der TTS dürftig. Zumindest weist nichts auf eine systematische und breitgestreute Vorgehensweise hin.

22. Blendet man die schwache Beweislage aus und geht davon aus, dass die TTS ihre Handelspartner dazu bringen wollte, die Preisempfehlungen einzuhalten, wäre das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung ohne weiteres erfüllt (zum Tatbestandsmerkmal des Bewirkens einer Wettbewerbseinschränkung vgl. unten Rz 23 ff., B.3.4).

23. c) Es gibt keine Hinweise, welche auf eine ausdrückliche Vereinbarung mit Bezug auf gewisse Wettbewerbsparameter im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m.

Ziff. 1 VertBek hindeuten. Es fragt sich daher, ob allenfalls eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Ge-setzes vorliegt.

24. Gemäss herrschender Lehre8 und Praxis9 gelten Preisempfehlungen nicht per se als abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. In der Lehre werden verschiedene Standpunkte in Bezug darauf vertreten, welche zusätzlichen Elemente gegeben sein müssen, damit eine Preisempfehlung den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt.

25. Gemäss einem Teil der Lehre stellen Preisempfehlungen eine Abrede (abgestimmte Verhaltensweise) dar, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von entsprechenden Anreizen tatsächlich wie eine Abrede über Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.10

26. Aus dieser Aussage geht erstens nicht hervor, was mit sich wie eine eine Abrede über Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirkt gemeint ist. Zweitens ist nicht ersichtlich, ob die Ausübung von Druck und das Setzen von Anreizen kumulativ zu dieser Auswirkung hinzutreten muss. Diese beiden Fragen sind in der Folge zu erörtern.

Welche Auswirkung müssen vorliegen, damit eine Preisempfehlung eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellt?

27. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zuerst zu klären, worin diese Auswirkungen überhaupt bestehen können. Einerseits könnten sich rein faktisch einige oder alle Händler an die Preisempfehlung des Herstellers halten. Es bestünden diesfalls keine oder nur geringe

7 RPW 2010/4, 660 Rz 111 ff., Hors-Liste Medikamente; RPW 2004/2, 333 f. Rz 13, ASTAG Preisempfehlungen. 8 ZÄCH, (Fn 3), Art. 49a Abs. 1 KG, 40; JÜRG BORER, in: Kartellgesetz, Borer (Hrsg.), 2011, Art. 5 N 41; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 5 N 32 (zit. SHK-REINERT); Roland Köchli/Philippe M. Reich, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 4 N 16 (zit. SHK-KÖCHLI/REICH); MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: Kartellgesetzrevision 2003, Stoffel/Zäch (Hrsg.), 2004, 87, 91 (zit. AMSTUTZT/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden); PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 N 511; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 4 N 40 (zit. SCHMIDHAUSER, in: Homburger et al.); a.A. einzig PIERRE-ALAIN KILLIAS: in Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 4 Abs. 1 N 29. 9 RPW 2010/4, 660 Rz 101 ff., Hors-Liste Medikamente; vgl. Ziff. 15 Abs. 1 Vertikalbekanntmachung. 10 ZÄCH (Fn 3), Art. 49a Abs. 1 KG 40; DERSELBE, Schweizerisches Kartellrecht, 2005, Rz 464; BORER (Fn 8), Art. 5 N 41; SHK-REINERT (Fn 8), Art. 5 N 32; BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 8), Art. 5 Rz 519. Die neue Vertikalbekanntmachung übernimmt diese Formulierung wörtlich, allerdings im Zusammenhang mit der Frage, ob Preisempfehlungen qualitativ schwerwiegend sind (Ziff. 12 Abs. 2 Bst. a VertBek, Ziff. 15 Abs. 2 VertBek). Die Prüfung des qualitativen Schwerwiegens von Preisempfehlungen bedingt, dass die Empfehlungen zuvor bereits als Abrede qualifiziert wurden. Der Wortlaut von Ziff. 12 und 15 Vertk-Bek geben daher keinen direkten Hinweis darauf, wann eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt.

Preisunterschiede zwischen den verschiedenen Händlerpreisen. Andererseits könnte die ökonomische Auswirkung dieser Verhaltensweisen darin bestehen, dass der Preiswettbewerb im relevanten Markt zumindest erheblich beeinträchtigt wird (vgl. dazu unten B.3.4).

28. Im Rahmen der Prüfung, ob eine Abrede im Sinne von Art. 4 KG vorliegt, kann die erhebliche Beeinträchtigung nicht beurteilt werden. Diese ist erst dann zu analysieren, wenn die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG umgestossen werden kann. Daher kann die Frage der Auswirkung für die Prüfung, ob überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, nur bedeuten, dass zuerst beachtet wird, ob sich die Händler an die Preisempfehlung halten. Mit anderen Worten steht der Befolgungsgrad im Vordergrund.

29. Zumindest mit Bezug auf die Qualifikation des Tatbestandselements des bewussten und gewollten Zusammenwirkens dürfen gemäss einer Lehrmeinung an die Bemessung des Befolgungsgrades keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Danach genügt bereits ein geringer Befolgungsgrad, um das Tatbestandselement des bewussten und gewollten Zusammenwirkens zu erfüllen.11 Ein Autor geht davon aus, dass Empfehlungen unabhängig vom Befolgungsgrad abgestimmte Verhaltensweisen darstellen.12 Schliesslich wird die Position vertreten, die Empfehlung müsse von den Empfehlungsadressaten überwiegend oder deutlich befolgt werden.13 Letzteres kann nur bedeuten, dass die Befolgungsquote über 50 % liegen muss.

30. Konkret wurde in der Praxis die Frage, ob ein Befolgungsgrad von 24 % bzw. 7 % ausreichen könnte, um eine Empfehlung als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren, bisher offen gelassen.14

31. Basierend auf dem jetzigen Stand der Lehre und Praxis kann keine prozentualen Grenze des Befolgungsgrades festgelegt werden. In diesem Zusammenhang ist die zweite Frage heranzuziehen.

Müssen neben dem Befolgungsgrad noch weitere qualifizierende Elemente vorliegen?

32. Zumindest ein Teil der Lehre fordert explizit, dass nebst einem bestimmten Befolgungsgrad kumulativ qualifizierende Elemente vorliegen müssen. Das bedeutet, dass auch die weitgehende Befolgung der Preisempfehlung durch die Händler nicht ausreicht, um den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG zu erfüllen. Vielmehr dürften die Händler zusätzlich in ihrer Preisgestaltung nicht frei sein und zudem durch Zwang dazu gebracht werden, die Preise einzuhalten.15 In diesem Sinne ist wohl auch die Ansicht zu verstehen, wonach die in Ziff. 11 Abs. 2 alt-VertBek16 erwähnten Umstände in Kombination stehen müssen, um als Preisbindung zweiter Hand und damit als Abrede zu gelten.17 Denn nebst der Befolgung der Preisempfehlung durch einen bedeutenden Teil der Weiterverkäufer erwähnt Ziff. 11 Abs. 2 Bst. b altVertBek u.a. die Ausübung von Druck oder die Gewährung spezifischer Anreize.

33. Auch die jüngste Praxis der WEKO zu Preisempfehlungen deutet in diese Richtung. Sie prüfte nebst dem Befolgungsgrad, der bei rund 80 % lag,18 noch weitere Elemente, um das Vorliegen einer Abrede zu bejahen. So prüfte sie die frühere Margenordnung Sanphar,19 das

Verhalten der Empfehlungsadressaten20 und die allgemeine Zugänglichkeit der Preisempfehlungen sowie deren Bezeichnung als unverbindlich.21 Die WEKO argumentierte:

[…] Anlässlich der Prüfung einer vertikal abgestimmten Verhaltensweise ist es naheliegend, die bei der Prüfung von horizontalen Abreden angewendeten Kriterien – einschliesslich des Befolgungsgrades – zu berücksichtigen. Daneben können zusätzliche Elemente berücksichtigt werden, welche darlegen, dass die Befolgung auf eine Abstimmung zurückzuführen ist. Die Ausübung von Druck oder die Gewährung von Anreizen bilden solche Elemente, allerdings nicht die Einzigen. Vorliegend weisen denn auch andere Elemente auf eine abgestimmte Verhaltensweise hin.

34. Die folgenden Überlegungen verdeutlichen, dass ein alleiniges Abstellen auf den Befolgungsgrad ohne Vorliegen weiterer Indizien nicht vorbehaltlos ausreichen kann, um eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG anzunehmen: Wenn der Befolgungsgrad unterschiedslos immer ausreichen würde, beruhte das Erfüllen des Tatbestandsmerkmals der abgestimmten Verhaltensweise und damit die Legalität der Preisempfehlung auf dem Verhalten des Empfehlungsadressaten22 und der anschliessenden Beurteilung der Wettbewerbsbeseitigung bzw. der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung durch die WEKO. Dem Unternehmen, das an sich rechtskonform Preisempfehlungen ausspricht, wäre gewissermassen die Kontrolle über die Legalität seines Verhaltens entzogen. Es sei denn, es wäre sich von vornherein sicher, dass selbst für den Falle, dass die Preisabreden eingehalten werden, keine erheblichen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu befürchten sind. Im Resultat hätte das alleinige Abstellen auf den Befolgungsgrad zur Folge, dass eine Preisempfehlung, obwohl sie gemäss Praxis nicht unzulässig ist, trotzdem potenziell unzulässig wäre. Dies wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit schwerlich zu vereinbaren.

35. Abschliessend kann festgehalten werden, dass der Befolgungsgrad einer Preisempfehlung für sich allein genommen nicht ohne weiteres zum Schluss führen kann, es liege eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG vor. In der Regel soll-ten zusätzlich qualifizierende Elemente vorliegen, die für eine solche rechtliche Einordnung sprechen.

11 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art 4 Abs. 1 N 126; in diesem Sinne auch BORER (Fn 8), Art. 4 KG Rz 12. 12 CR-Concurrence-KILLIAS (Fn 8), Art. 4 Abs. 1 N 29. 13 SCHMIDHAUSER (Fn 8), Homburger et al., Art. 4 N 42. 14 RPW 2004/2, 333 Rz 13, 35 u. 40, ASTAG Preisempfehlungen/Kalkulationshilfen; RPW 2010/4, 660 Rz 109, Hors-Liste Medikamente; BSK-KG, NYDEGGER/NADIG (Fn 11), Art. 4 Abs. 1 N 125. 15 AMSTUTZ/REINERT (Fn 8), Vertikale Preis- und Gebietsabreden, 91. 16 Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, Beschluss der Wettbewerbskommission vom 2. Juli 2007, BBl 2007, 7597 ff., Ziff. 11 Abs. 2. 17 BSK-KG, KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 8), Art. 5 Rz 520. 18 RPW 2010/4, 660 Rz 111 f., Tabelle 2, Hors-Liste Medikamente 19 RPW 2010/4, 660 Rz 123 ff., Hors-Liste Medikamente. 20 RPW 2010/4, 660 Rz 134 ff., Hors-Liste Medikamente. 21 RPW 2010/4, 660 Rz 144 ff., Hors-Liste Medikamente. 22 In diesem Sinne AMSTUTZ/REINERT (Fn 8), Vertikale Preis- und Gebietsabreden, 86.

Bedeutung im vorliegenden Fall

36. Gemäss eigenen Angaben nimmt TTS weder auf die Gestaltung der Preise durch die Festool-Partnerhändler, noch auf die Gewährung von Rabatten oder die Durchführung von Aktionen und Messeaktionen durch diese Einfluss. TTS betont, dass sie ihren Handelspartnern auch bei Informationsveranstaltungen erklärt habe, sie seien bei der Preisfestsetzung frei. TTS verweist in diesem Zusammenhang auf die Festool-Preislisten, in denen die Preisempfehlungen ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet werden.

37. Diese Aussage wird durch die folgenden Ergebnisse gestützt: Von den befragten Unternehmen gaben 76 % an, keine Nachteile befürchten zu müssen, wenn die Preise von Festool nicht eingehalten werden. Ferner geben rund 82 % der Befragten an, keine Rabattobergrenzen beachten zu müssen. 77 % der Befragten gaben an, bei ihrer Rabattbestimmung frei zu sein und 80 % befürchten keine Nachteile seitens Festool, im Falle des Überschreitens einer gewissen kritischen Rabattobergrenze. Ein ähnliches Bild ergibt sich mit Bezug auf die Durchführung von Aktionen: 81 % der befragten Unternehmen gaben an, bei der Ausübung von Aktionen frei zu sein. In Bezug auf Messeaktionen gaben 84 % der befragten Unternehmen an, dass sie in deren Durchführung frei seien. Diese Antworten wurden von Festool-Händlern gegeben, die insgesamt rund 74 % aller Festool-Produkte vertreiben.

38. Im Gegensatz dazu gaben ca. 26 % der befragten Unternehmen an, sich in der Preisfestsetzung an die Empfehlungen gebunden zu fühlen und diese zu befolgen.

39. Entsprechend den oben gemachten Ausführungen (Rz 32) kann alleine gestützt auf die Tatsache, dass sich 26 % der Festool-Händler an die Empfehlung halten, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine Abrede vorliegt. Denn wie bereits aufgeführt, gab mit Ausnahme der Anzeigerin niemand an, dass TTS Druck ausübt oder Anreize setzt, damit die Preise eingehalten werden. Vor dem Hintergrund der aufgeführten Praxis und Lehre ist es daher fraglich, ob überhaupt genügend Anhaltspunkte für eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen.

40. Ergänzend dazu sprechen die Vorbringen der Händler gegen das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise. Demnach belassen die bezahlten Einkaufspreise für Festool-Produkte ihnen einen lediglich engen Spielraum mit Bezug auf die Endverkaufsfestsetzung. Es bestünde daher kaum die Möglichkeit Rabatte über 10 % zu gewähren. Kleinere Anbieter, welche sich an die Preisvorgaben hielten, hätten – soweit sie nicht mit Verlust weiterverkau-fen wollten – aufgrund der geringen eingekauften Mengen, keine andere Wahl, als sich ungefähr an die empfohlenen Wiederverkaufspreise zu halten.

41. Gegen die Festlegung hoher Einstandspreise für Händler durch den Hersteller, die den Händlern nur eine knappe Marge ermöglichen, kann aber aus kartellrechtlicher Sicht nichts eingewendet werden. Dies gilt zumindest solange, als es sich nicht um einen Missbrauch von

Marktbeherrschung nach Art. 7 KG handelt. Eine solche Konstellation liegt in casu nicht vor.

42. Verneinte man das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, was vorliegend offen gelassen wird, könnte die rechtliche Prüfung des Sachverhalts bereits an dieser Stelle abgebrochen werden. Um die Überlegungen des Sekretariats offenzulegen, wird die praxisgemässe Prüfung der Zulässigkeit des vorliegenden Verhaltens in der Folge dennoch weitergeführt. Wie anschliessend aufgezeigt wird, bestehen, selbst wenn man von einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG ausgeht, keine Anhaltspunkte für deren Erheblichkeit (vgl. dazu unten B.3.4).

B.3.2 Abrede über Mindest- oder Festpreise

43. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet. Gemäss Ziffer 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG in Empfehlungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen bezwecken oder bewirken.

44. Läge eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, wäre der vorliegende Sachverhalt demnach als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu qualifizieren. Es bestünde folglich eine Preisabrede zwischen den die Empfehlung befolgenden Unternehmen und der TTS. In der Folge wäre daher zu untersuchen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden kann.

B.3.3 Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs.

4 KG

45. Gemäss Ziffer 11 VertBek ist für die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die Kombination der beiden zu genügend Wettbewerb führt.23

46. Um die Vermutungswiderlegung untersuchen zu können, ist vorab eine räumliche und sachliche Marktabgrenzung vorzunehmen.

B.3.3.1 Relevanter Markt

a. Sachlich relevanter Markt

47. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU] SR 251.4).

23 Vgl. auch RPW 2009/2, 146 Rz 39, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 85 Rz 170, Gaba.

48. Die TTS stellt u.a. elektrische Werkzeuge der Marken Festool und Protool her, welche vor allem von Handwerkern zur professionellen Bearbeitung verwendet werden. Das Zielpublikum von TTS ist folglich nicht primär der private Verwender dieser Werkzeuge. Elektrische Werkzeuge werden vor allem in den Bereichen Holz, Stahl und Beton eingesetzt. TTS pro-duziert vor allem Werkzeuge für die Bearbeitung von Holz.

49. Das Sekretariat geht daher nach einer summarischen Prüfung der Wettbewerbsverhältnisse von einem sachlichen Markt für elektrische Werkzeuge zur Holzbearbeitung für die professionelle Verwendung aus, wobei vorliegend keine definitive Marktabgrenzung vorgenommen zu werden braucht.

b. Räumlich relevanter Markt

50. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

51. Die TTS ist nicht nur in der Schweiz tätig, hat jedoch in der Schweiz ein eigenes Händlernetz aufgebaut. Die Befragung der Händler hat ergeben, dass diese sich zwar frei fühlen, Festool-Produkte aus dem Ausland zu importieren, jedoch vielfach davon absehen. Zum einen sei dies hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass sich der Parallelimport in preislicher Hinsicht nicht lohne, da die Preise im umliegenden Ausland entweder in nur geringem Masse niedriger seien oder gar teurer. Zum andern verfügten die schweizerischen Stecker für Elektrowerkzeuge über eine Normierung, die nicht mit derjenigen aus dem EU-Raum übereinstimme. Der Umtausch dieser Stecker sei bei Festool-Produkten zwar technisch machbar, verursache den Händlern jedoch einen ungewollten Aufwand. Schliesslich lässt sich noch hinzufügen, dass verschiedene Festool-Händler nie versucht haben, Parallelimporte zu tätigen oder gar keine Importe aus dem Ausland wünschten, da die administrativen Umtriebe als zu hoch eingeschätzt werden.

52. Aufgrund dieser Umstände geht das Sekretariat in räumlicher Hinsicht von einem schweizerischen Markt aus. Die definitive Marktabgrenzung kann dahingestellt bleiben.

B.3.3.2 Inter- und Intrabrand-Wettbewerb

53. Für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs reicht nach der Praxis der Wettbewerbsbehörden der Nachweis von genügendem Intra- oder Interbrand-Wettbewerb (Ziff. 11 VertBek).24 Ausschlaggebend ist eine Gesamtbetrachtung der Marktverhältnisse. Im Gegensatz zur vorherigen Vertikalbekanntmachung, geht Ziffer 11 VertBek davon aus, das die Vermutung somit erstens durch blossen Intrabrand-Wettbewerb, zweitens durch blossen Interbrand-Wettbewerb und drittens durch eine Kombination von beidem umgestossen werden kann.25

a. Interbrand-Wettbewerb

54. Um das Ausmass des Interbrand-Wettbewerbs zu analysieren, wird geprüft, welche Konkurrenzprodukte von den Festool-Händlern angeboten werden und welche Marktposition die jeweiligen Hersteller im Vergleich zu Festool einnehmen.

55. Die Festool-Händler gaben über 70 Marken von Produkten an, welche von ihnen selbst vertrieben werden und mit den Festool-Produkten in Konkurrenz stehen.26 Darunter befinden sich auch einem breiteren Publikum bekannte Namen wie z.B. Bosch, De Walt, Fein, Makita und Metabo. Andere Konkurrenzmarken wie etwa Hilti, welche ihre Produkte selbst vertreiben, oder Black & Decker, welche sich nicht nur vorwiegend an ein professionelles Publikum richten, wären bei der Betrachtung des Interbrand-Wettbewerbs zusätzlich aufzuführen.

56. Das Sekretariat hat die Umsatzangaben der Festool-Händler mit den Konkurrenzprodukten in Relation gesetzt und kommt dabei zum Schluss, dass Festool im relevanten Markt über [15-25] % Marktanteile verfügt und die Konkurrenten entsprechend über [75-85] %. Diese Berechnungen stimmen mit den Angaben von Festool selbst überein. Die Berechnung des Sekretariats bezieht jedoch vertikal integrierte Konkurrenten (wie z.B. Hilti) nicht ein, weshalb davon auszugehen ist, dass die Marktanteile der Konkurrenzprodukte tendenziell höher bzw. die Marktanteile von Festool tendenziell tiefer liegen.

57. In der Praxis erkannte die Wettbewerbskommission noch bei einer Bindung von 72 % des relevanten Marktes auf wirksamen Aussenwettbewerb.27 Die Rekurskommission geht davon aus, dass bei einem gebundenen Marktanteil von 5-15 % in keinem Fall eine Wettbewerbsbeseitigung vorliegt.28 Gestützt darauf wird in der Lehre gefordert, dass wirksamer Wettbewerb in der Regel nicht beseitigt ist, wenn die Marktanteile der gebundenen Unternehmen unter 30-40 % betragen.29

58. Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass genügend Interbrand-Wettbewerb vorhanden ist. Denn selbst wenn sämtliche Festool-Händler preisgebunden wären, vereinigten diese nicht mehr als [15-25] % des gesamten relevanten Marktes auf sich. Aufgrund der erwähnten Praxis ist damit immer noch von genügendem Aussenwettbewerb auszugehen. Tatsächlich ist die Anzahl der Unternehmen, die sich an die Preisempfehlung halten, ohnehin wesentlich geringer. Wie erwähnt geben lediglich rund 26 % der Festoolhändler an, die Preisempfehlungen von Festool einzuhalten.

24 RPW 2009/2, 146 Rz 39, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 85 Rz 170, Gaba. 25 GRABER (Fn 2), VertBek 2010, Rz 13. 26 SIA, 3M, Abrasif, AEG, AIco, Airbo, Allchemet, Alto, Atlas Copco, Barth, Bosch, Chicago, CP, De Walt, Dustcontrol, Dynabrade, Eibenstock, Elsea, Fein, Ferm, Flex, Gedore, Giraffe, Güde, Hazet, Hebor, Hitachi, Intool, Jet, Kärcher, Kistool, Klingspor, Kueken, Kündig, Lamello, Lavos, Mafell, Makita, Mebor, Metabo, Milwaukee, Mobilo, Niederberger, Pajarito, Panasonic, Peka, Perks, Perles, Pferd, PK, Poncesse, Prébéna, Profloor, Promac, Protool (von TTS hergestellt, es gibt keine Hinweise, wonach eine Preisbindung für Protool-Produkte bestünde), Rodac, Rodcraft, Ronda, Rupes, Schmalz, Sestimo, Skil, Sortimo, Starmix, Storch, Sunmight, Swisspoint, Toolair, Toolcraft, Weber, Wegoma, Widmer, Wirbel. 27 RPW 2003/2, 274 Rz 6 i.V.m. 286 f. Rz 62 f., Fahrschule Graubünden. 28 RPW 1999/3, 515 E. 3.1, Clima Suisse/Wettbewerbskommission. 29 AMSTUTZ/REINERT (Fn 8), Vertikale Preis- und Gebietsabreden, 112.

Die Marktanteile dieser Unternehmen auf dem relevanten Markt wurden gestützt auf die Umsatzangaben der befragten Unternehmen berechnet. Sie betragen rund 6 % und liegen damit in einem Bereich, der gemäss Praxis in keinem Fall zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führt.

b. Intrabrand-Wettbewerb

59. Gemäss den Ermittlungen des Sekretariats gehen lediglich rund 26 % der Festool-Händler von der Verbindlichkeit der Preisempfehlungen aus und befolgen diese. Damit verbleiben rund 74 % der Festool-Händler, die sich in der Preisfestsetzung frei fühlen und dementsprechend Wettbewerbsdruck auf die anderen Festool-Händler ausüben können. Gemäss Praxis der Wettbewerbskommission ist unter diesen Umständen von genügendem Innen-Wettbewerb auszugehen.30 In Anbetracht dessen kann vorliegend davon ausgegangen werden, dass genügender Intrabrand-Wettbewerb besteht.

B.3.3.3 Konklusion

60. Insgesamt kann also festgehalten werden, dass die gesetzliche Vermutung sowohl aufgrund des vorhanden Interbrandwettbewerbs als auch des Intrabrandwettbewerbs umgestossen werden kann.

B.3.4 Mangelnde Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung

61. Bei der Prüfung der Frage, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m Abs. 1 KG vorliegt, sind gemäss Praxis und Ziff. 12 Abs. 1 VertBek sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen.31 Art. 12 Abs.1 VertBek hält fest, dass eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich ist. Umgekehrt kann eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolgt einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung (Ziffer 12 Abs. 1 VertBek).32

Qualitative Kriterien

62. Gemäss Ziff. 12 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 15 Abs. 2 VertBek sind Preisempfehlungen qualitativ schwerwiegend, wenn sie Beschränkungen der Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, beinhalten. Dies ist dann der Fall, wenn sie unter Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (Ziff. 12 Abs. 2 Bst. a, Art. 15 Abs. 2 VertBek).

63. Wie erwähnt liegen keine genügenden Indizien für die Annahme von Anreizen oder Druckausübung vor, da in den 145 eingegangen Antworten auf die Fragebogen, lediglich ein Unternehmen auf Verhaltensweisen hinweist, die auf die Ausübung von Druck oder die Gewährung von Anreizen hindeuten. Auch der angegebene Befolgungsgrad lässt keinen anderen Schluss zu.

64. In Anbetracht dieser Umstände kann im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres von einer qualitativ schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkung ausgegangen werden. Vorliegend braucht keine abschliessende Beurteilung der qualitativen Kriterien zu erfolgen, da es bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Abrede (vgl. unten Rz 69 ff.) ohnehin auf eine Gesamtbetrachtung der qualitativen und quantitativen Kriterien ankommt.

Quantitative Kriterien

65. Die Untersuchung der quantitativen Kriterien führt zum folgenden Resultat: Es steht ausser Frage, dass Festool im relevanten Markt einer Vielzahl von Konkurrenzprodukten verschiedener Marken und Konkurrenzunternehmen wie Bosch, Metabo, Makita, Würth, Hilti, Mafell, Kärcher, Promag, Nielfisk Alto, Fein, Flex, Alta Copco, Rupes und Dinabride gegenübersteht, die jeweils je nach Produktkategorie über grössere Marktanteile verfügen als Festool. Ferner bieten von den befragten Festool-Händlern mindestens 75, darunter auch die zehn grössten Händler, zwischen vier bis zwölf Konkurrenzprodukte von Festool an.

66. Ein Teil der Lehre fordert, nur Wettbewerbsbeeinträchtigungen als erheblich zu betrachten, wenn daran ein Unternehmen beteiligt ist, das einen Marktanteil von 30 % auf sich vereinigt.33 Gemäss EU-Kommissions-Verordnung Nr. 330/201034 werden vertikale Vereinbarungen freigestellt, wenn der Anteil des Anbieters und der Anteil des Abnehmers an dem relevanten Markt, jeweils nicht mehr als 30 % beträgt (Art. 3 Abs. 1). Dies gilt jedoch nicht, wenn die Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis festzusetzen, beschränkt wird. Eine Preisempfehlung stellt gemäss Kommissionsverordnung keine solche Beschränkung dar, es sei denn, sie wirke sich wie ein Fest- oder Mindestpreis aus. Diese Auswirkung muss jedoch auf die Ausübung von Druck oder das Gewähren von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen zurückzuführen sein (Art. 4 Bst. a). Das bedeutet, das blosse Vorliegen von Preisempfehlungen hindert die Anwendung der 30 %-Regel nicht.

67. Diese Vorgehensweise entspräche Ziffer 15 Abs. 3 Bst. d VertBek, wonach nur Preisempfehlungen von den Behörden aufzugreifen sind, wenn sich tatsächlich ein bedeutender Teil der Wiederverkäufer oder Händler daran hält. Wie bereits erwähnt (vgl. oben Rz 27), sind rund 26 % der Händler preisgebunden, die über rund 6 % des relevanten Marktes verfügen. Selbst wenn alle Festoolhändler preisgebunden wären, entspräche dies einem Anteil von höchsten 15-25 % des Gesamtmarktes. Die quantitativen Kriterien sprechen somit gegen eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung.

30 RPW 1998/2, 195 Rz 40 ff., SVIT-Honorarrichtlinien. 31 RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba. 32 RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba; vgl. dazu PATRICK L. KRAUSKOPF/ ANDREA GRABER, Die neue Vertikalbekanntmachung – eine Leitfaden für Praktiker, sic! 2008, 797 (zit. KRAUSKOPF/ GRABER, Leitfaden); GRABER (Fn 2), VertBek 2010, Rz 13.

33 So AMSTUTZ/REINERT (Fn 8), Vertikale Preis- und Gebietsabreden, 121.

34 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L102/1 ff.

68. Ferner halten 81 % der Befragten die Innovationsrate auf dem Markt für Elektrowerkzeuge für hoch, was auf zusätzlichen potentiellen Wettbewerbsdruck hindeutet. Zudem bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine Behinderung von Parallelimporten. Beim derzeitigen tiefen Eurokurs erhöht sich damit der Anreiz Produkte aus dem benachbarten Ausland einzuführen, womit sich der Wettbewerbsdruck zusätzlich erhöhen könnte.

B.3.5 Ergebnis

69. Es liegen keine Anhaltspunkte für eine Preisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG vor. Selbst wenn sich sämtliche Festool-Partnerhändler an die Preisempfehlungen gehalten hätten und eine Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG bestünde, würde diese weder zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs noch zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im relevanten Markt führen.

C Schlussfolgerungen

Gestützt auf die vorangehenden Erwägungen gelangt das Sekretariat der Wettbewerbskommission zu folgenden Schlussfolgerungen:

1. Es stellt fest, dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen.

2. Es hat zur Klarstellung nach Art. 26 Abs. 2 KG angeregt, TTS solle die Festool-Partnerhändler in einem Schreiben noch einmal ausdrücklich darauf hinweisen, sie seien in der Preisfestsetzung frei. TTS solle zudem auch in Zukunft in den Festool-Preislisten vermerken, es handle sich um unverbindliche Preisempfehlungen. Ferner hat es hat die TTS darauf hingewiesen, dass keine Anreize zur Einhaltung von Preisempfehlungen gesetzt werden dürfen.

3. Es beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen.

4. Es teilt den Parteien die Einstellung der Vorabklärung mit.