PubliGroupe/S1TV

B.1 Geltungsbereich

14. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

15. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).

16. Am vorliegenden Zusammenschluss sind nebst den juristischen Personen PG und VP HOLDING auch Michael Gut und Bernhard Lussi beteiligt.22 Die WEKO hat festgehalten, dass natürliche Personen unter den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG fallen, wenn sie als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess beteiligt sind. Ob eine natürliche Person noch eine andere wirtschaftliche Tätigkeit ausüben oder ein anderes Unternehmen kontrollieren muss, damit ihr Unternehmensqualität zukommt, wurde von der WEKO bisher offen gelassen.23 Gemäss Praxis der WEKO kommt jedoch natürlichen Personen zumindest bezüglich einer Zusammenschlusskontrolle Unternehmensqualität im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu.24 Somit sind alle an der Begründung der gemeinsamen Kontrolle über die S1TV AG beteiligten natürlichen und juristischen Personen als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

B.1.2.1 Kontrollerlangung

17. Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG definiert den Begriff des Unternehmenszusammenschlusses als jeden Vorgang, durch den unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen oder Teile von diesem erlangt wird. Gemäss Art. 1 VKU erlangt ein Unternehmen die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise, wenn es dadurch die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die

15 Meldung Rz 79. 16 Meldung Rz 23. 17 Meldung Rz 13 f. 18 Meldung Rz 23. 19 Meldung Rz 15. 20 Meldung Rz 16. 21 Meldung Rz 55.

22 Meldung Rz 3. 23 RPW 2012/4, 847 Rz 10 ff., Migros/Galaxus. 24 RPW 1999/3, 476 f., Einheiten der Credit Suisse Group - Belcom Holding; RPW 2000/2, 237 Rz 11, Rätia Energie AG; RPW 2011/3, 417 Rz 4 ff., Tamedia/doodle AG.

Tätigkeit des andern Unternehmens auszuüben. Die Möglichkeit bestimmenden Einfluss auszuüben muss auf Dauer angelegt sein.25 Der bestimmende Einfluss muss sich, um als Grundlage des Kontrollerwerbs zu genügen, auf die wesentlichen Fragen der Geschäftsführung und der allgemeinen Geschäftspolitik beziehen26 und im Zusammenhang mit den Entscheidungen stehen, welche das Wettbewerbsverhalten des kontrollierten Unternehmens prägen. Namentlich sind dies Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung.27

18. Von zentraler Bedeutung ist, dass alleine die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des andern Unternehmens auszuüben genügt, um eine Kontrolle zu begründen.28

19. Es ist unbedeutend, wie die Kontrolle erworben wird. Ausschlaggebend ist alleine, ob Auswirkungen auf das Marktverhalten und die Markstruktur des übernommenen Unternehmens bestehen (oder bestehen könnten).29 Um dies festzustellen, müssen alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände berücksichtigt werden.30 Die Kontrolle kann durch alle denkbaren Arten und Mittel begründet werden,31 so beispielsweise durch Managementverträge, personelle Verflechtungen oder auch wirtschaftliche Abhängigkeit.32 Letztere kann sich insbesondere auch durch einen […] ergeben33 und wird regelmässig erst zu einer faktischen Kontrolle führen, wenn die wirtschaftlichen Beziehungen zusammen mit anderen Verflechtungen ausreichen, um die Kontrollstruktur dauerhaft zu verändern.34

20. Zur Begründung von Kontrolle ist somit keine bestimmte Beteiligungsschwelle erforderlich.35 Die WEKO bestätigte dies in ihrem Entscheid NZZ/Ringier/Tamedia/ cXense/PPN, in welchem eine gemeinsame Kontrolle aufgrund vertraglich eingeräumter Kontrollmöglichkeiten, ohne Vorliegen einer Kapitalbeteiligung, bejaht wurde.36 Im erwähnten Fall beruhte die Kontrolle auf rein faktischen Einflussmöglichkeiten und nicht auf gesellschaftsrechtlichen Verbindungen. Auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehungen, welche aufgrund mangelnder Ausweichmöglichkeiten zu einer existenziellen Abhängigkeit führen, können somit gegebenenfalls ausreichen, um eine bestimmende Einflussnahme auf die wesentlichen Entscheidungen des abhängigen Unternehmens zu ermöglichen.37

B.1.2.2 Wirtschaftliche Abhängigkeit

[…]

21. [Aufgrund von verschiedenen wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der PG und der S1TV AG und aufgrund von vertraglichen Kontrollrechten, die PG gegenüber der S1TV AG eingeräumt werden, ist das Sekretariat zum Schluss gelangt, dass die S1TV AG wirtschaftlich von der PG abhängig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich insbesondere durch den exklusiven Vermarktungsvertrag, gemäss welchem der Publicitas das Recht eingeräumt wird, den gesamten Werberaum von S1TV zu vermarkten. Gemäss Meldung hat dies zur Folge, dass so gut wie der gesamte Umsatz der S1TV mit der Publicitas erwirtschaftet wird.38]

B.1.2.3 […]

[…]

B.1.2.3.4 Zwischenergebnis

22. Zusammenfassend ist zu diesen zusätzlichen Verflechtungen hervorzuheben, dass […] [PG] Rechte eingeräumt werden, die über die Rechte von Minderheitsaktionären hinausgehen.39 Dieser Umstand begünstigt die Bejahung der Mitkontrolle der PG an der S1TV AG.

B.1.2.4 Ergebnis

23. Die oben dargelegten Rechte gekoppelt mit der wirtschaftlichen Abhängigkeit, welche sich aufgrund des […] und des exklusiven Vermarktungsvertrags ergibt, vermögen die Kontrollstruktur innerhalb der S1TV AG dauerhaft zu verändern und begründen somit die Mitkontrolle der PG. Ob die einzelnen Elemente für sich alleine zur Erlangung der Kontrolle ausgereicht hätten, kann hier offengelassen werden, da die Gesamtbetrachtung der Umstände massgebend ist.40

24. […]. Die Transaktion führt folglich zu einer Erhöhung der Anzahl der Unternehmen, die S1TV AG mitkontrollieren, da PG als mitkontrollierendes Unternehmen erachtet wird.41

25 OLIVER P. KRONENBERG, US-amerikanisches Fusionskontrollverfahren, unter Berücksichtigung der Differenzen zu EU und Schweizer Recht, Zürich 2001, 36. 26 Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG], BBI 1995 I 468, 550. 27 RPW 2012/1, 148 Rz 32, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; vgl. SILVIO VENTURI/PASCAL G. FAVRE, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Tercier/Bovet (Hrsg.), 2013, Art. 4 Abs. 3 KG, N 97; MATTHIAS ULSHÖFER, Kontrollerwerb in der Fusionskontrolle: eine Untersuchung im europäischen, deutschen und US-amerikanischen Fusionskontrollrecht, 2003, 27. 28 DIETER KRIMPHOVE, Europäische Fusionskontrolle, 1992, 241 f. 29 ULSHÖFER (Fn 27), 25. 30 RPW 2000/3, 417 Rz 14, Berner Oberland Medien AG/Kooperation der Berner Oberland AG mit der Berner Zeitung AG; ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.) 2007, Art. 4 KG N 54; CR Concurrence-VENTURI/FAVRE (Fn 27), Art. 4 Abs. 3 KG N 84. 31 BBI 1995 I 468, 550 (Fn 26). 32 JÜRG BORER, Schweizerisches Kartellgesetz [KG], 3. Aufl. 2011, Art. 4 N 31. 33 […].

34 Berichtigung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rats über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABI. C 43/10 vom 21.2.2009 S. 4 ff., Rz 20 [im Folgenden: EU-Mitteilung Zuständigkeitsfragen]. 35 MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 245. 36 RPW 2012/1, 148 Rz 32 ff., NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; siehe auch KOMM, ABI. 1993 C 38/12, Volkswagen/VAG, wo eine gemeinsame Kontrolle aufgrund eines Koordinationsausschusses, der alle wichtigen Entscheide betreffend Unternehmenspolitik fällte, angenommen wurde, obwohl das kontrollierende Unternehmen keine Anteilsrechtsbeteiligung besass. 37 CR Concurrence-VENTURI/FAVRE (Fn 27), Art. 4 Abs. 3 KG N 124; ULSHÖFER (Fn 27), 76.

38 Meldung Rz 45; Vermarktungsvertrag zwischen S1TV AG und Publicitas S.A. vom 11. Juli 2013 betreffend Vermarktung S1 (Beilage 8 der Meldung; nachfolgend: Vermarktungsvertrag).

39 Vgl. CR Concurrence-VENTURI/FAVRE (Fn 27), Art. 4 Abs. 3 KG N 100. 40 Vgl. Fn 30.

41 Meldung Rz 43; Siehe dazu auch vorgehend Rz 17 ff.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

25. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Nebenabreden

26. Zu prüfen ist, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschluss nicht unmittelbar verbunden sind und/oder für sein Funktionieren nicht notwendig sind. Abreden, die notwendig sind und in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zusammenschlussvorhaben stehen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit nicht Nebenabreden in diesem Sinne entsprechen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Diese unterliegen allenfalls einer separaten Prüfung nach Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.42

27. Wie oben dargelegt, ergibt sich die Mitkontrolle der PG aus dem […] und Exklusivvermarktungsvertrag und den zusätzlichen Rechten, welche der PG eingeräumt werden.43 Der Meldung ist zu entnehmen, dass PG […].44 Aus diesem Grund ist die exklusive Vermarktung als notwendig und in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zusammenschlussvorhaben zu erachten und deshalb als Nebenabrede zu qualifizieren.

28. Weiter verpflichten sich Publicitas und S1TV AG im Vermarktungsvertrag gegenseitig, keine Mitarbeiter der anderen Partei mittelbar oder unmittelbar abzuwerben, es sei denn, der Mitarbeiter ist bereits seit […] nicht mehr für die andere Partei tätig. […].45

29. Da im vorliegenden Fall die gemeinsame Kontrolle über die S1TV AG begründet wird, ist das Abwerbeverbot als konzerninterne Abrede gerechtfertigt. Die Dauer des Abwerbeverbotes von […] ist auch zulässig. Das Abwerbeverbot kann daher als mit dem Zusammenschluss verbunden angesehen und als Nebenabrede qualifiziert werden.

B.4 Meldepflicht

30. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Mrd. CHF oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Mio. CHF erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Mio. CHF erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

31. Die Umsätze der beteiligten Unternehmen betragen:

Weltweite Umsätze 2012

Beteiligtes Unternehmen in Mio. CHF

PG 285.1

VP HOLDING (Andreas Auerbach) […]

Production Head (Michael Gut) […]

Total […]

Tabelle 1: Weltweiter Umsatz der beteiligten Unternehmen für das Geschäftsjahr 201246

42 RPW 2012/1, 115 Rz 29, Tamedia/Bilan/Tribune des Arts. 43 Vgl. vorgehend Rz 17 ff.

44 Meldung Rz 52; […] (Beilage 7 der Meldung) (Fn 5), Ziff. 1.2 Bst b.

45 Vermarktungsvertrag (Beilage 8 der Meldung) (Fn 45), § 13 Ziff. 2.

46 Meldung Rz 58; Finanzbericht 2012 von PubliGroupe (Beilage 2 der Meldung), 17; Bericht der Revisionsstelle an die Generalversammlung der VoicePublishing 2012 (Beilage 5 der Meldung; nachfolgend: Bericht RS VoicePublishing 2012); Jahresrechnung 2012 von Production Head (Beilage 6 der Meldung; nachfolgend: Jahresrechnung 2012 Production Head).

Umsätze in der Schweiz 2012

Beteiligtes Unternehmen in Mio. CHF

PG 227.1

VP HOLDING (Andreas Auerbach) […]

Production Head (Michael Gut) […]

Total […]

Tabelle 2: Umsatz der beteiligten Unternehmen für das Geschäftsjahr 2012 in der Schweiz47

Die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG sind damit nicht erreicht.

32. Ein Zusammenschlussvorhaben untersteht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG jedoch ungeachtet von Art. 9 Abs. 1 – 3 KG einer Meldepflicht, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.

33. Die WEKO hat in einer Verfügung festgestellt, dass PG im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat.48 Obwohl das Bundesgericht die Ziffer des Dispositives, in welchem die markbeherrschende Stellung von PG festgestellt wurde, aufgehoben hat,49 wird die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der PG dadurch nicht in Frage gestellt. Dies deshalb, weil die entsprechende Ziffer nur aus formellen Gründen aufgehoben wurde.50 Das Bundesgericht hält damit an seiner Rechtsprechung fest, dass eine separate Feststellung der Marktbeherrschung sowohl nach Kartellgesetz als auch nach Verwaltungsverfahrensgesetz nicht zulässig ist. Ziffer zwei der Entscheidung der WEKO, in welcher festgestellt wurde, dass PG ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchte, wurde jedoch bestätigt.51 Da eine rechtskräftige Sanktionierung auf der Grundlage von Art. 7 KG implizit auch immer eine rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung beinhaltet, ist mit der Bestätigung der Dispositivziffer zwei auch eine marktbeherrschende Stellung rechtskräftig festgestellt worden.52 Ein Abstellen auf die Tatsache, dass eine solche Feststellung nicht im Dispositiv niedergeschrieben ist, würde denn auch eine Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG quasi verunmöglichen, was jedoch ein Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers darstellen würde.53 Ziel von Art. 9 Abs. 4 KG ist es, dass gegen bereits marktbeherrschende Unternehmen, welche versuchen, unter Ausnutzung der Bagatellklausel von Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG wirksamen Wettbewerb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Unternehmen zu beseitigen, vorgegangen werden kann.54 Daher sollte die Überprüfung solcher Zusammenschlüsse jederzeit möglich sein.55 Der vorliegende Fall erfüllt somit den Tatbestand des Artikels 9 Abs. 4 KG insofern als eine marktbeherrschende Stellung der PG in einem Verfahren nach dem Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt wurde.

34. Weiter bringen die Parteien vor, dass sich die Marktbedingungen in den sechs Jahren seit der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von PG signifikant geändert hätten, weshalb PG auf dem Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz nicht länger als marktbeherrschend betrachtet werden könne.56 Obwohl die marktbeherrschende Stellung im Jahre 2007 festgestellt wurde, ist diese Feststellung noch immer Auslöser einer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG. Die Meldepflicht gilt so lange, bis die entsprechende Feststellung aufgehoben wird. Eine solche Aufhebung kann nach der herrschenden Lehre von Amtes wegen oder auf Antrag der betreffenden Parteien durch eine Feststellungsverfügung nach Art. 25 VwVG geschehen.57 Die diesbezüglich in der Meldung vorgebrachten Elemente geben jedoch keinen Anlass an der marktbeherrschenden Stellung der PG auf dem Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz zu zweifeln.

47 Meldung Rz 60; Finanzbericht 2012 von PubliGroupe (Beilage 2 der Meldung),17; Bericht RS VoicePublishing 2012 (Beilage 5) (Fn 64); Jahresrechnung 2012 Production Head (Beilage 6 der Meldung) (Fn 64). 48 RPW 2007/2 239 Dispositiv-Ziff. 1, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

49 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, Dispositiv, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

50 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, E. 14, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

51 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, Dispositiv, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; RPW 2007/2, 239 Dispositiv-Ziff. 2, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 52 RPW 2013/1, 95 Rz 26, PubliGroupe/ImproveDigital. 53 RPW 2013/1, 95 Rz 25, PubliGroupe/ImproveDigital. 54 BBl 1995 I 468 (Fn 26), 581. 55 RPW 2013/1, 95 Rz 24, PubliGroupe/ImproveDigital. 56 Meldung Rz 58. 57 BSK-KG REINERT (Fn 35), Art. 9 KG N 326.

35. Die marktbeherrschende Stellung hat gemäss Art. 9 Abs. 4 KG eine Meldung zur Folge, wenn der Zusammenschluss den relevanten Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist. In der Schweizer Praxis und Lehre wird beim sachlich benachbarten Markt im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG von einem weiten Anwendungsbereich ausgegangen.58 Benachbarte Märkte sind Märkte, die bis zu einem gewissen Grad substituierbar sind und deren Nachfrage parallel verläuft.59 Auch im Falle von komplementären Beziehungen zwischen Gütern kann eine Benachbartheit vorliegen.60

36. Die in der rechtskräftigen Verfügung festgestellte marktbeherrschende Stellung der PG bezieht sich auf den Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz.61 Die S1TV AG bezweckt insbesondere den Aufbau und Betrieb des Fernsehsenders S1TV.62 PG wird den gesamten Werberaum von S1TV über ihre Tochtergesellschaft Publicitas vermarkten.63 In den beiden Märkten geht es um Vermittlung von Werberaum. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die beiden Märkte aus Sicht der Werbetreibenden als komplementär erachtet werden, da Werbekampagnen eine möglichst breite Zielgruppe über verschiedene Medien erreichen sollen. In dem Sinne können der Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz und der Markt für die Vermittlung audiovisueller Werbung als benachbart bezeichnet werden.64

37. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 4 KG erfüllt und das vorliegende Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.5 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

38. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

39. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.5.1 Relevante Märkte

B.5.1.1 Sachlich relevante Märkte

40. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

41. Im Fokus des Zusammenschlussvorhabens steht die Gründung eines neuen schweizerischen TV-Senders (S1TV), welcher digital durch diverse Kabelnetz-Anbieter, insbesondere Swisscom und upc Cablecom, in

der Deutschschweiz ausgestrahlt werden soll.65 Betroffen sind somit Aktivitäten im Bereich des Fernsehens.66

B.5.1.1.1 Zuschauermarkt

42. Als erster sachlich relevanter Markt ist der Zuschauermarkt zu nennen. Bisher hat die WEKO auf eine weitere Abgrenzung des Zuschauermarktes verzichtet, da es aufgrund der starken Stellung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) kaum zu einer Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kommen kann.67 Gemäss Meldung haben sich die Verhältnisse auf dem Fernsehmarkt diesbezüglich in den letzten vier Jahren nicht wesentlich verändert,68 was folgendes Diagramm bestätigt:

58 BSK-KG REINERT (Fn 35), Art. 9 KG N 316. 59 FRANK SCHERRER, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, S. 340 f. 60 RPW 206/4, 623 Rz 5, Meldepflicht der Emmi gemäss Art. 9 Abs. 4 KG. 61 RPW 2007/2 239 Dispositiv-Ziff. 1, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 62 Meldung Rz 24. 63 Meldung Rz 45. 64 Siehe dazu Rz 52.

65 Vermarktungsvertrag (Beilage 8 der Meldung) (Fn 45), § 6 Ziff. 2.

66 Meldung Rz 65. 67 RPW 2009/3, 257 Rz 88, Tamedia/PPSR. 68 Meldung Rz 68.

Tabelle 3: Marktanteile der Fernsehsender im deutschschweizerischen Zuschauermarkt69

43. Obwohl eine engere Abgrenzung, beispielsweise die Abgrenzung eines Marktes für Zuschauer von Pay-TV einerseits und Free-TV andererseits oder auch eine Abgrenzung der Zuschauer nach Altersgruppen durchaus in Erwägung gezogen werden könnte, kann für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussverfahrens, aus den vorgenannten Gründen, von einem Zuschauermarkt für Fernsehsendungen im Allgemeinen ausgegangen und wie bisher auf eine engere Abgrenzung verzichtet werden.

B.5.1.1.2 Markt für TV-Werbung70

44. Print-, Radio- und TV-Werbung stellen gemäss Praxis der WEKO eigene sachlich relevante Märkte dar.71 Gemäss Praxis der WEKO ist ein Markt für nationale TV-Werbung und ein Markt für lokale/regionale TV-Werbung abzugrenzen.72

45. Die Parteien haben in der Meldung des Zusammenschlussvorhabens diese Praxis der WEKO übernommen.73 Allerdings ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern der Markt für lokale/regionale TV-Werbung relevant sein sollte. Der Meldung ist zu entnehmen, dass S1TV im gesamten Gebiet der Deutschschweiz ausgestrahlt werden soll.74 Die lokale/regionale Ausstrahlung von TV-Werbung wird in der Meldung nicht erwähnt. Aus diesem Grund kann auf eine Betrachtung des Marktes für lokale/regionale TV-Werbung verzichtet werden. Die weitere Analyse beschränkt sich somit auf den Markt für nationale TV-Werbung.

B.5.1.1.3 Markt für die Vermittlung audiovisueller Werbung

46. Die WEKO grenzt einen einheitlichen Markt für die Vermittlung audiovisueller Werbung, bestehend aus der Vermittlung von Kino-, Radio- und TV-Werbung (sog. audiovisuelle Werbung) ab.75 Im vorliegenden Fall kann

ebenfalls von dieser Marktabgrenzung ausgegangen werden.

B.5.1.2 Räumlich relevante Märkte

47. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

B.5.1.2.1 Zuschauermarkt

48. Gemäss Praxis der WEKO ist der Zuschauermarkt maximal auf das Konzessions- bzw. Sendegebiet der Fernsehstationen beschränkt, welches vom Zusammenschluss betroffen ist.76 Der Zuschauermarkt beschränkt sich für den vorliegenden Fall auf die deutschsprachige Schweiz, da diese als Sendegebiet von S1TV vorgesehen ist.77

69 Marktanteile Deutsche Schweiz 2. Semester 2012 24h, Personen 15-59 Jahre (inkl. Gäste), der PublicaData AG, <http://www.mpgruppe. ch/de/tv/publikationen/semesterzahlen.html> (12.08.2013).

70 Auf dem TV-Werbungsmarkt stehen sich TV-Sender als Anbieter von Werbezeit und Werbetreibende bzw. Vermittler von TV-Werbung als Nachfrager gegenüber. 71 RPW 2009/3, 327 Rz 399, Tamedia/PPSR.

72 Dies entspricht den Überlegungen zum Radiowerbungsmarkt; RPW 2007/4, 614 Rz 94, Tamedia/Espace Media Groupe; RPW 2002/3, 488 Rz 12 ff., Tamedia AG – LH Holding AG/Radio Basilisk Betriebs AG. 73 Meldung Rz 69.

74 Meldung Rz 26; Vermarkungsvertrag (Beilage 8 der Meldung) (Fn 45), §0 (Präambel). 75 RPW 2007/1, 113 f., Tamedia AG/Radio Basel 1 Werbe AG/Radio Regenbogen; RPW 2007/4, 615 Rz 104, Tamedia AG/Espace Media Groupe; RPW 2009/3, 268 Rz 183, Tamedia/PPSR. 76 RPW 2007/4, 609 Rz 51, Tamedia AG/Espace Media Groupe; RPW 2009/3, 257 Rz 89, Tamedia/PPSR. 77 Meldung Rz 26.

B.5.1.2.2 Markt für TV-Werbung

49. Die WEKO begrenzt den räumlich relevanten Markt für nationale Fernsehwerbung auf die Sprachräume.78 Dies ist in vorliegendem Fall ebenfalls die Deutschschweiz.

B.5.1.2.3 Markt für die Vermittlung audiovisueller Werbung

50. Bisher hat die WEKO für die Vermittlung audiovisueller Werbung einen nationalen Markt abgegrenzt, wobei

sie auf eine definitive Marktabgrenzung verzichtet hat.79 Auch im vorliegenden Zusammenschlussverfahren kann von einem nationalen Markt für die Vermittlung von Kino-, Radio- und TV-Werbung ausgegangen werden.

B.5.1.2.4 Im Überblick

51. Für die nachfolgende Analyse werden folgende Märkte abgegrenzt:

Sachlich Räumlich

Zuschauermarkt Deutschschweiz

TV-Werbung (national) Deutschschweiz

Vermittlung von audiovisueller Werbung Schweiz

Tabelle 4: Relevante Märkte des Zusammenschlussvorhabens

B.5.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

52. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

B.5.2.1 Zuschauermarkt

53. […].80 Der zwischen der Publicitas und S1TV AG geschlossene Vermarktungsvertrag definiert in § 6 Ziffer 5 die von S1TV […]. Bis […] wird im Zuschauermarkt81 ein Marktanteil von […] angestrebt; bis […] ein solcher von […].82 Die Schwellen des Artikels 11 Abs. 1 Bst. d VKU sind nicht erreicht, weshalb kein betroffener Markt vorliegt. An dieser Stelle kann zudem auf Tabelle 3 verwiesen werden, welche die Marktanteile der verschiedenen Fernsehsender auf dem deutschschweizerischen Zuschauermarkt wiedergibt und somit die Unwahrscheinlichkeit der Begründung einer marktbeherrschenden Stellung veranschaulicht.83

54. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf dem Zuschauermarkt eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

B.5.2.2 Markt für TV-Werbung

55. Keine der am Zusammenschluss beteiligten Parteien verfügt zurzeit über einen Marktanteil auf dem Markt für TV-Werbung.84

56. Gemäss den Angaben der Stiftung Werbestatistik Schweiz wurde im Jahr 2012 auf dem Markt für TV-

Werbung ein Umsatz von insgesamt CHF 726 Mio. generiert, wovon CHF 674 Mio. auf den Verkauf von Werbesekunden und die restlichen CHF 52 Mio. auf das Sponsoring von Sendungen zurückzuführen sind. Von diesen CHF 726 Mio. wurden CHF 81 Mio. durch private Schweizer Sender erzielt, CHF 380 Mio. von der SRG und CHF 265 Mio. von ausländischen Sendern.85 Diese Zahlen verdeutlichen, dass selbst wenn S1TV eine stärkere Stellung auf dem Markt für TV-Werbung einnehmen sollte, bereits aufgrund der starken Stellung der SRG, entsprechend der Situation im Zuschauermarkt,86 kein betroffener Markt vorliegen könnte.

57. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf dem Markt für TV-Werbung eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

B.5.2.3 Markt für die Vermittlung audiovisueller Werbung

58. Der Markt für die Vermittlung audiovisueller Werbung umfasst gemäss Praxis der WEKO Kino-, Radio- und TV-Werbung.87 Keines der beteiligten Unternehmen

78 RPW 2007/4, 614 Rz 95, Tamedia AG/Espace Media Groupe; RPW 2009/3, 267 Rz 173, Tamedia/PPSR. 79 RPW 2009/3, 268 Rz 184, Tamedia/PPSR; RPW 2007/1, 115 Rz 19, Tamedia AG/Radio Basel 1 Werbe AG/Radio Regenbogen; RPW 2007/4, 615 Rz 104, Tamedia AG/Espace Media Groupe. 80 Meldung Rz 75.

81 Die Angaben betreffen den Zuschauermarkt der 15-59-jährigen, Vermarktungsvertrag (Beilage 8 der Meldung) (Fn 45), § 6 Ziff. 5.

82 Vermarktungsvertrag (Beilage 8 der Meldung) (Fn 45), § 6 Ziff. 5. 83 Tabelle 3, Rz 42. 84 Meldung Rz 75.

85 Stiftung Werbestatistik Schweiz, Werbeaufwand Schweiz 2013, Erhebung 2012 (Beilage 11 der Meldung; nachfolgend: Werbeaufwand Schweiz), 11, Folie 21.

86 Vgl. Rz 53 f. 87 RPW 2007/1, 114 Rz 15, Tamedia AG/Radio Basel 1 Werbe AG/Radio Regenbogen Hörfunk in Baden GmbH & Co. KG.

ist auf dem Markt der Radiowerbungsvermittlung aktiv.88 Dies bleibt auch nach dem Zusammenschluss der Fall, da die Vermittlung von Radiowerbung nicht in den Tätigkeitsbereich der S1TV AG fällt.89

59. Im Bereich der Vermittlung von Kinowerbung erwirtschaftete die PG mittels ihrer Tochtergesellschaft Publicitas Cinecom (nachfolgend: Cinecom) im Jahre 2012 einen Nettoumsatz von CHF […]. Dies entspricht bei einem Gesamtmarktvolumen, welches für das Jahr 2012 auf rund 903 Mio. geschätzt wird,90 einem Marktanteil von weniger als […] %.91

60. Bezüglich der Vermittlung von TV-Werbung ist die Denon Film AG (100%-ige Tochtergesellschaft der PG; nachfolgend: Denon) im Bereich der Produktion von TV-Spots und dem Verkauf von Werbesekunden auf dem Sender TeleZüri tätig. Mit dieser Tätigkeit erwirtschaftete die Denon im Jahre 2012 einen Nettoumsatz von CHF […]. Die auf dem Sender TeleZüri verkauften Werbesekunden sind dem Markt für die Vermittlung audiovisueller Werbung zuzurechnen. Die in der Meldung angegebene Umsatzzahl beinhaltet auch einen Anteil, der mit der Produktion von TV-Werbespots erwirtschaftet wird.92 Eine genaue Abgrenzung der zwei Bereiche ist angesichts der Tatsache, dass der Umsatz, welcher auf diese beiden Tätigkeiten zurückzuführen ist einem Marktanteil von lediglich […] % entspricht, überflüssig.93

61. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf dem Markt für die Vermittlung audiovisueller Werbung eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

B.5.3 Ergebnis

62. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung auf den relevanten Märkten begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

88 Einzig die PG erwirtschaftet in Frankreich marginale Umsätze, welche aber nicht dem relevanten Markt zuzurechnen sind; Meldung Rz 79. 89 Meldung Rz 24 f.

90 Werbeaufwand Schweiz (Beilage 11 der Meldung) (Fn 103). 91 Meldung Rz 79 f. 92 Meldung Rz 79; Meldung Fn 28. 93 Meldung Rz 79.