Aurelius/Publicitas

B.1 Geltungsbereich

14. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

15. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

16. Bezüglich Aurelius ist folgendes zu präzisieren: Aurelius wird von Dr. Dirk Markus […] kontrolliert. Gemäss Praxis der WEKO kommt natürlichen Personen zumindest bezüglich der Zusammenschlusskontrolle Unternehmensqualität im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu.17 Präzisierend kann dazu in Anlehnung an die Praxis der Europäischen Union (nachfolgend: EU) ausgeführt werden, dass natürliche Personen dann als Unternehmen erfasst werden, wenn sie einer eigenen Wirtschaftstätigkeit nachgehen.18 D. h. der Kontrollerwerb natürlicher Personen wird nur dann als ein Erwerb angesehen, wenn diese Personen einer weiteren wirtschaftliche Tätigkeit auf eigene Rechnung nachgehen oder noch mindestens ein weiteres Unternehmen kontrollieren.19 Dies ist vorliegend gegeben. Es ist daher derzeit bezüglich Aurelius von einem Unternehmen unter Kontrolle von Dr. Dirk Markus auszugehen.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

17. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG). Gemäss Art. 1 VKU erlangt ein Unternehmen die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen, wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben.

18. Die von Dr. Dirk Markus kontrollierte Aurelius erwirbt indirekt von der Publigroupe per Asset Deal die Beteiligungen der unter Rz 8 aufgeführten Zielgesellschaften wie in Rz 1 beschrieben. Aurelius erwirbt dabei die alleinige Kontrolle über diese Gesellschaften.20 Die Ausnahme bildet xentive, über die Aurelius nach dem Zusammenschluss mit der bereits bisher kontrollierenden Mediaspectrum die gemeinsame Kontrolle ausüben wird.

19. Aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung und der Umstände kann von voneinander abhängigen Transaktionen ausgegangen werden. Es rechtfertigt sich daher

vorliegend, die verschiedenen Transaktionen als einen einzigen Zusammenschlusstatbestand anzusehen.21 Auch die Übernahme der Beteiligung an xentive kann vorliegend im gleichen Zusammenschlussverfahren geprüft werden.22

20. Bei der Übernahme der Zielgesellschaften handelt es sich somit vorliegend um einen Zusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG und Art. 1 VKU.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

21. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

22. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG), und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

17 Vgl. RPW 2013/3, 390, Rz 16, Publigroupe/S1TV; RPW 2007/3, 440, Publicitas AS Venture/Zanox.

18 Vgl. die konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung [EG] Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Berichtigung, ABl. C 43 vom 21.02.2009, 15 Rz 12 (im Folgenden: Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen).

19 Vgl. Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen (Fn 18), 15 Rz 12.

20 Bezüglich der Minderheitsbeteiligungen an der Permedia Athens S.A. und der Publicitas Hellas S.A. scheint laut Angaben der E-Mail vom 14.05.2014 bereits vorher keine Kontrolle zu bestehen, womit auch kein Kontrollwechsel stattfindet. 21 MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend: BSK-REINERT), Art. 4 Abs. 3 KG N 484 ff. und 489 ff.

22 Vgl. Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen (Fn 18), 10 ff. Rz 42; BSK-REINERT (Fn 21), Art. 4 Abs. 3 KG N 484 ff. und 489 ff.

23. Die Umsätze der beteiligten Unternehmen betragen:

Weltweite Umsätze 2013

Beteiligtes Unternehmen in Mio. CHF

Aurelius (Gruppe unter Kontrolle

von Dr. Markus) […]

Zielgesellschaften […]23

Total […]

Tabelle 1: Weltweiter Umsatz der beteiligten Unternehmen für das Geschäftsjahr 201224

Umsätze in der Schweiz 2013

Beteiligtes Unternehmen in Mio. CHF

Aurelius (Gruppe unter Kontrolle von Dr.

Markus) […]

Zielgesellschaften […]

Total […]

Tabelle 2: Umsatz der beteiligten Unternehmen für das Geschäftsjahr 2012 in der Schweiz25

24. Die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG werden damit nicht erreicht. Ein Zusammenschlussvorhaben untersteht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG jedoch ungeachtet von Art. 9 Abs. 1 – 3 KG einer Meldepflicht, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.

25. Die WEKO hat per Verfügung vom 5. März 2007 festgestellt, dass die Publigroupe im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat.26 Obwohl das Bundesgericht die Ziffer des Dispositivs, in welchem die markbeherrschende Stellung der Publigroupe festgestellt wurde, aufgehoben hat27, wird die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Publigroupe dadurch nicht in Frage gestellt.28

26. Die Parteien bringen nun vor, dass sich die Markbedingungen in den letzten sieben Jahren seit der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung signifikant geändert hätten, weshalb an der Einschätzung der WEKO nicht mehr festgehalten werden könne.29 Obwohl die marktbeherrschende Stellung im Jahre 2007 festgestellt wurde, ist diese Feststellung noch immer Auslöser einer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG. Die Meldepflicht gilt so lange, bis die entsprechende Feststellung aufgehoben wird. Eine solche Aufhebung kann nach der herrschenden Lehre von Amtes wegen oder auf Antrag der betreffenden Parteien nur durch eine Feststellungsverfügung nach Art. 25 VwVG geschehen.30

27. Die marktbeherrschende Stellung hat gemäss Art. 9 Abs. 4 KG eine Meldung zur Folge, wenn der Zusammenschluss den relevanten Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist. Vorliegend wird der Bereich Media Sales der Publigroupe von der Aurelius übernommen. Damit wechselt u. a. der Bereich die Eigentümerin, mit dem die Publigroupe auf dem Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz tätig ist. Der Zusammenschluss betrifft folglich den relevanten Markt, weshalb die Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 4 KG erfüllt sind. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben ist deshalb meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

28. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission,

23 Für die Umsatzzahlen der Publigroupe im Bereich Media Sales wird in Analogie zur Bestimmung des Basisbetrages im Rahmen der Untersuchung Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern auf den Kommissionsertrag abgestützt; vgl. RPW 2007/2 236, Rz 326, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 24 Meldung, Abschnitt 3.1.

25 Meldung, Abschnitt 3.2. 26 RPW 2007/2 239, Dispositiv-Ziff. 1, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

27 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, Dispositiv, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

28 Vgl. RPW 2013/3, 393, Rz 33 ff., Publigroupe/S1TV.

29 Meldung, Rz 51. 30 BSK-REINERT (Fn 21), Art. 9 KG N 326.

sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

29. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.4.1 Relevante Märkte

30. Vorliegend werden nur diejenigen Märkte beschrieben, welche für das Zusammenschlussvorhaben von Relevanz sind. Gemäss Meldung hat die Aurelius Gruppe in der Schweiz keine Aktivitäten im Bereich Media Sales. Zudem hat keine der übrigen von Dr. Dirk Markus kontrollierten Gesellschaften Aktivitäten, welche den Aktivitäten der übernommenen Unternehmen entsprechen oder diesen vor- oder nachgelagert oder benachbart sind.31 Den grössten Umsatz der Aurelius in der Schweiz erzielte zuletzt die connectis AG ([…]), die gemeinsam mit der Getronics Systemlösungen im Bereich IT und Telekommunikation (Kommunikationslösungen, Managed Workspace, Datacenters, IT-Sicherheit) erbringt.32 In diesen Bereichen kommt es allerdings weder zu Marktanteilsadditionen noch weist die connectis AG im Vergleich zu den Wettbewerbern in der Schweiz (u. a. Swisscom, IBM und HP) substantielle Marktanteile auf.33 Gemäss Meldung verfügen die Konzerngesellschaften der Aurelius in keinem Schweizer Markt über mehr als 30 % Marktanteil, womit keine betroffenen Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vorliegen.34

31. Bezüglich der Märkte, auf denen ausschliesslich die Zielgesellschaften aktiv sind, weist die Publigroupe einzig im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz einen Marktanteil von über 30 % auf. Die WEKO hat im Rahmen der Untersuchung Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern zudem festgestellt, dass die Publigroupe in diesem Markt über eine markbeherrschende Stellung verfügt.35 Obwohl es in diesem Markt ebenfalls zu keiner Marktanteilsaddition kommt, erscheint eine eingehendere Analyse dieses Marktes angebracht, da insbesondere in Plattformmärkten unter gewissen Voraussetzungen auch ohne Marktanteilsaddition eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden kann.36 Auf die Abgrenzung der übrigen Märkte, auf denen nur die Zielgesellschaften aktiv sind, kann vorliegend allerdings verzichtet werden, da deren Marktanteile gemäss Meldung deutlich unter 30 % liegen.37 Es handelt sich daher bei keinem dieser Märkte um einen betroffenen Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU. Zu Marktanteilsadditionen kommt es gemäss Meldung einzig im Markt für Business Management Services (Outsourcing)38, in dem xentive und Fidelis aktiv sind. Gemäss Meldung haben die Parteien in diesem Markt aber vergleichsweise geringe Umsätze: […] Franken von xentive stehen ca. […] Franken von Fidelis gegenüber.39 Im Verhältnis zum Umsatz auf dem Gesamtmarkt, der gemäss Schätzungen der WEKO

im Jahr 2012 etwa 1.05 Milliarden Franken betrug, macht der gemeinsame Umsatz von xentive und Fidelis daher keine […] % aus.40 Die WEKO liess es im Rahmen des Zusammenschlussvorhabens Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa offen, ob der relevante Markt allenfalls branchenspezifisch abzugrenzen ist.41 Eine solche engere Marktabgrenzung würde allerdings vorliegend dazu führen, dass es zu keinen Marktanteilsadditionen kommt, da die xentive und die Fidelis in unterschiedlichen Branchen (Telekommunikation und Human Resources) tätig sind. Es liegt folglich weder bei einer weiteren noch bei einer engeren Marktabgrenzung ein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor.

32. Zu gewissen Überschneidungen kommt es gemäss Angaben der Parteien auch zwischen den Aktivitäten der Mediaspectrum und der brightOne. Letztere bietet unter anderem eine einheitliche ERP42-Lösung für die Anzeigenverwaltung in der Medienbranche an, die es erlaubt, alle Werbeformen (traditionelle oder digitale) über eine einheitliche Plattform zu verwalten.43 Aufgrund des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens könnte es daher in Teilmärkten im Bereich Software44 zu Marktanteilsadditionen kommen. Der Umsatz der brightONE in der Schweiz beträgt allerdings insgesamt nur […] Franken; gleichzeitig sind die Marktanteile von Mediaspectrum in der Schweiz im Softwarebereich sehr gering45. Es liegt daher im Bereich Software46 kein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor.

33. Im Rahmen der vorläufigen Prüfung wird vorliegend auf die Darstellung derjenigen Bereiche verzichtet, in denen keine betroffenen Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vorliegen.

B.4.1.1 Sachlich relevanter Markt

34. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

31 Meldung, Rz 9.

32 Meldung, Rz 63 f.; Schreiben vom 6. Mai 2014, Rz 12 ff.

33 Vgl. RPW 2013/2, 262, Rz 65 ff., Swisscom IT Services AG/Entris Banking AG; vgl. auch Schreiben vom 6. Mai 2014.

34 Meldung, Rz 65. 35 RPW 2007/2, 201 ff, Rz 80 ff, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

36 Vgl. u. a. RPW 2005/2, 378, Rz 162 ff., Swisscom – Cinetrade. 37 Meldung, Rz 82 ff.

38 Vgl. RPW 2013/4, 668, Rz 57 ff., Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa. 39 Meldung, Rz 119.

40 Vgl. RPW 2013/4, 671, Rz 77, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa.

41 Vgl. RPW 2013/4, 668, Rz 59, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa. 42 Enterprise-Resource-Planning.

43 Vgl. Homepage von brigthOne, ‹http://www.brightone.de/ branchen/medien› (15.5.2014).

44 Vgl. RPW 2013/4, 669, Rz 63 ff, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa.

45 Vgl. RPW 2013/4, 671, Rz 76 ff., Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa.

46 Vgl. RPW 2013/4, 669, Rz 63 ff, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa.

Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien

35. Die WEKO hat im Rahmen der Untersuchung Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern einen sachlich relevanten Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien abgegrenzt.47 Diese Marktabgrenzung wurde von Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht bestätigt.48

36. In der Meldung wird nun vorgebracht, dass die Abgrenzung eines Werbemarktes für Printmedien zu eng sei, da insbesondere in den letzten Jahren die Printwerbung zunehmend durch Werbung in elektronischen Medien, der Aussenwerbung und der Direktwerbung verdrängt werde. Es sei daher ein Gesamtwerbemarkt zu definieren, der auch andere Werbekanäle umfasse.49

37. Dazu ist anzumerken, dass vorliegend nicht die Bereitstellung des Werberaums, sondern dessen Vermittlung das nachgefragte Gut darstellt.50 Auf die Besonderheiten des Vermittlungsmarktes und dessen Abgrenzung vom Bereitstellungsmarkt wird in der Meldung allerdings nicht eingegangen. Es wird auch kein einziger Vermittler einer anderen Mediengattung genannt, der Wettbewerbsdruck auf die Vermittler von Printwerbung ausüben könnte. Aus den Ausführungen der Parteien ist folglich nicht ersichtlich, weshalb bei der Vermittlung der Werbung die verschiedenen Mediengattungen dem gleichen Markt zugerechnet werden sollten.

38. Ein solcher Gesamtmarkt könnte, wie dies auch in der Meldung vorgebracht wird, aus der Sicht der Marktgegenseite der Werbeauftraggeber bzw. Werbenden bestehen.51 Die andere Marktgegenseite, die Verlage52, fragt nur die Vermittlung der eigenen Mediengattung nach. Zwischen den beiden Marktgegenseiten ist die Vermittlungsplattform, welche die Transaktionen zwischen den beiden Marktgegenseiten ermöglicht. Der Wert eines Anzeigenvermittlers steigt aus Sicht der Verlage mit der Anzahl der erreichten Werbekunden; gleichermassen steigt der Wert des Vermittlers für die Werbenden mit der Anzahl der vermittelten Verlage. Diese indirekten Netzwerkeffekte sind kennzeichnend für zweiseitige Märkte.53 Für die Beschreibung der Werbevermittlungsmärkte ist nun massgeblich, dass bei zweiseitigen Märkten eine Vermittlungsplattform starke Anreize haben kann, eine Marktseite stark zu subventionieren, um zusätzliche Kunden auf der anderen Marktseite zu gewinnen. Unter gewissen Umständen kann es ihr sogar gelingen, eine Marktseite exklusiv zu binden, um Wettbewerber zu verdrängen bzw. potentielle Wettbewerber vom Markteintritt abzuhalten.54 Dies ist eine verbreitete Strategie im Schweizer Werbemarkt: Die Werbevermittlungsmärkte in der Schweiz weisen historisch eine starke Trennung der verschiedenen Mediengattungen (Print, Audiovisuell, Aussenwerbung etc.) auf, wobei die grossen Werbevermittler ihr Geschäft häufig auf der Basis exklusiver Vermittlung von Werbefläche bzw. Werbezeit begründen/bzw. begründet haben.

39. Von einem Gesamtvermittlungsmarkt für Werbung könnte angesichts der verbreiteten exklusiven Vermittlung nur ausgegangen werden, wenn die Werbenden auf eine Preiserhöhung bei der Vermittlung einer Mediengattung zum Vermittler einer anderen Mediengattung wechseln könnten.55 Die verschiedenen Vermittler können aus Sicht der Werbenden aber nur als Substitut betrachtet werden, wenn für sie auch hinsichtlich der Bereitstellung von Werberaum die verschiedenen Mediengattungen Substitute darstellen. Die Nachfrage auf den Vermittlungsmärkten kann folglich aus der Nachfrage auf den Bereitstellungsmärkten abgeleitet werden

40. Die Parteien bringen nun vor, der Rückgang der Werbeumsätze im Printbereich sei ein Anzeichen für den Wettbewerbsdruck aus den anderen Mediengattungen und insbesondere aus dem Online-Bereich, weshalb zukünftig ein umfassender Gesamtwerbemarkt zu definieren sei.56 Dieser Umsatzrückgang kann verschiedene Ursachen haben. Zum einen war seit 2007 ein weitgehend konjunkturell bedingter Rückgang der mit Werbung erzielten Umsätze zu verzeichnen.57 Zum anderen gingen die Auflagen der Printmedien in den letzten Jahren deutlich zurück.58 Dabei ist zu beachten, dass die Reichweite der Printmedien (d. h. die Anzahl der Kontakte) seit 2007 leicht zunahm, was insbesondere auf ein starkes Wachstum bei den Gratiszeitungen zurückzuführen ist.59

47 RPW 2007/2, 201 ff, Rz 80 ff, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

48 Vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007, RPW 2010/2, 336, E 5, Publigroupe/WEKO und BGE 139 I 72 (= RPW 2013/1, 128, E. 9.2.3.5), Publigroupe SA et al./WEKO. BGer 2C_484/2010 vom 29.06.2012, E 9.2.3, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

49 Meldung, Rz 67 ff. 50 RPW 2007/2, 203, Rz 99, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. Der «Verkauf» bezieht sich nur auf die Tätigkeit der vertikal integrierten Eigenregieverlage, die aber im relevanten Markt ebenfalls durch die Vermittlung des eigenen Werberaums tätig sind. 51 RPW 2007/2, 202, Rz 85 ff, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 52 RPW 2007/2, 202, Rz 89 ff, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

53 Vgl. JEAN-CHALES ROCHET/JEAN TIROLE, Platform Competition in Two-Sided Market, Journal of the European Economic Association, 2003, 1014 ff. In diesem Zusammenhang kann noch darauf hingewiesen werden, dass die WEKO im Online-Bereich zur Beschreibung zweiseitiger Märkte zwei über eine Plattform miteinander verbundene Teilmärkte abgegrenzt hat, einerseits einen Markt, auf dem sich die Vermittler von Online-Werbefläche und die Werbenden gegenüberstehen; andererseits einen Markt, auf dem sich die Vermittler von Online-Werbefläche und die Betreiber von Webseiten gegenüberstehen. Vgl. RPW 2013/2, 354, Rz 33 ff., Tamedia AG/PPN AG.

54 Vgl. BERNARD CAILLAUD/BRUNO JULLIEN, Chicken & egg: competition among intermediation service providers, RAND Journal of Economics, 34/12, 2003, 320 ff.

55 Die indirekten Netzwerkeffekte haben auch zur Folge, dass eine Preiserhöhung auf einer Marktseite die Nachfrage auf beiden Marktseiten beeinträchtigt, weshalb eine Preiserhöhung unter Umständen weniger lohnend ist. Dieser Feedback-Effekt kann durch die Subventionierung einer Marktseite bzw. mit Hilfe von exklusiven Verträgen gebremst werden, vgl. u.a. DAF/COMP/WF(2009)69, OECD Roundtable on Two-Sided Markets, Note by the Delegation of the European Commission, 2009, Rz 44 f. 56 Meldung, Rz 70 f.

57 Werbeaufwand Schweiz 2013, Stiftung Werbestatistik, 3 ff.

58 Media Trend Jounal, Dezember 2013, 13 ff. 59 WEMF AG, MACH Basic 2012-2, 2 ff.

41. Seit 2007 nahm die Nutzung von Online-Medien insgesamt deutlich zu, wodurch neue Nutzungsformen und -verhalten für die Werbung erschlossen werden konnten. Die Beobachtung alleine, dass die Konsumenten ihren Medienkonsum vom Printin den Onlinebereich verlagerten, lässt allerdings noch keine Rückschlüsse auf allfällige Substitutionsbeziehungen zwischen diesen Mediengattungen zu. Die Werbung wandert mit den Konsumenten, der einzelne Konsument kann aber unter Umständen bezüglich einer bestimmten Werbung bzw. Werbewirkung immer noch nur über ein bestimmtes Medium erreicht werden. Das Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass sich die Werbung in den unterschiedlichen Medientypen aufgrund der Gestaltungsoptionen und des Adressatenkreises wesentlich unterscheide. Jedes Medium weise hinsichtlich der Werbemöglichkeiten unterschiedliche Eigenschaften und Vorteile auf.60 So kann beispielsweise die junge Generation, die in erster Linie Online-Medien konsumiert, vor allem über diese erreicht werden. Andere Konsumenten, die regelmässig verschiedene Medienkanäle nutzen, können aus Sicht der Werbenden zwar über mehrere Kanäle erreicht werden, eine bestimmte Werbewirkung kann aber aufgrund des Nutzungsverhaltens unter Umständen nur über einen bestimmten Kanal erzielt werden.

42. Entscheidend für die Frage, ob hinsichtlich der Bereitstellung von Werberaum die verschiedenen Mediengattungen zum gleichen Markt gehören, ist nun, ob die Nutzer von Printmedien in einem signifikanten Umfang auch über Werbung in einer anderen Werbegattung (insbesondere Online) mit vergleichbarer Werbewirkung erreicht werden können.61 Das Bundegericht hat diesbezüglich deutlich gemacht, dass nicht entscheidend sei, ob es Substitutionsangebote gibt, sondern vielmehr bis zu welchem Grad die fraglichen Güter austauschbar seien. Die Frage sei deshalb gradueller Art.62 Es gibt allerdings deutliche Hinweise, dass die einzelnen Mediengattungen aus der Sicht der Werber keine hinreichenden Substitute darstellen, um dem gleichen Markt zugerechnet zu werden. So veröffentlicht beispielsweise die Fachpublikation Media Trend Journal regelmässig eine Aufstellung über die Unterschiede bezüglich der Werbemöglichkeiten in den verschiedenen Mediengattungen, inklusive unterschiedlicher Charakteristika, Nutzerprofile, Kosten und der Aufgabe der verschiedene Mediengattungen im Medien-Mix. In dieser Aufstellung werden deutlich Unterschiede hervorgehoben, die nicht auf eine Austauschbarkeit der Mediengattungen schliessen lassen. Die Tages- und Wochenendpresse wird etwa bezüglich der Aufgabe im Medien-Mix als Basismedium im nationalen, lokalen und regionalen Bereich, auch für crossmediale Kampagnen dargestellt. Im Gegensatz dazu wird der Online-Bereich als Vertriebskanal und interaktiver Dialogverstärker beschrieben, der sich insbesondere auch für Wettbewerbe und Gewinnspiele eigne.63 Ein ähnlicher Intermedia-Vergleich wird auch von der Publisuisse regelmässig angeboten. Auch dort finden sich keine Hinweise darauf, dass der Online-Bereich als Substitut für Printwerbung betrachtet würde.64 Auch eine von Goldbach Media in Auftrag gegebene Studie zu den Werbefenstern im Schweizer Fernsehwerbemarkt aus dem Jahr 2012 kommt zum Schluss, dass es ein Trugschluss sei, dass Werbung einfach zwischen einzelnen Medien und Werbeträgern hin und her geschoben werde könne. Die gewünschte Werbewirkung in einer bestimmten Zielgruppe könne deshalb nicht einfach alternativ bei diesem oder jenem Medium oder Werbeträger eingekauft werden. Vor allem hohe Reichweiten müssten in der Regel über mehrere Medienkanäle hinweg kumuliert werden.65

43. Ein weiterer Hinweis auf eine Substitutionsbeziehung zwischen den Mediengattungen könnte sein, wenn die Verlage die Preise für 1000 Kontakte66 aufgrund des Wettbewerbsdrucks aus dem Online-Bereich in den letzten Jahren signifikant anpassen mussten. Die eingereichten Zahlen67 bezüglich der Entwicklung des Tausend-Kontakt-Preises lassen diesen Schluss allerdings nicht zu: in den letzten fünf Jahren sind die die Tausend-Kontakt-Preise im Aggregat und bei praktisch allen Einzeltiteln angestiegen. Dies ist gemäss Meldung in erster Linie auf die rückläufigen Leserzahlen zurückführen.68 Der Wert der bei den Printmedien verbliebenen Lesern hat sich aber offensichtlich nicht verringert bzw. die Nutzer der Printmedien können aus der Sicht der Werbenden immer noch in erster Linie über die Printmedien erreicht werden. Die Printmedien konnten sich bei der Bereitstellung von Werberaum dem Wettbewerbsdruck aus dem Online-Bereich offensichtlich entziehen.

44. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass für die Bereitstellungsmärkte im Grundsatz immer noch gilt, was auch 2007 im Rahmen der Untersuchung Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern festgestellt wurde, dass nämlich aus der Perspektive der Werbenden die verschiedenen Mediengattungen – entsprechend der ständigen Praxis der WEKO69 – nicht austauschbar sind und insbesondere die Online-Medien nicht ein hinreichendes Substitut zu den Printmedien darstellen.70 Die verschiedenen Mediengattungen stehen vielmehr mehrheitlich in einer Ergänzungsbeziehung zueinander.71 Die Mediengattungen können deshalb bei der Bereitstellung von Werberaum nicht dem gleichen Markt zugerechnet werden.

60 BGE 139 I 72, 94 f. E. 9.2.3.5 (= RPW 2013/1, 128, E. 9.2.3.5), Publigroupe SA et al./WEKO. 61 Vgl. JAMES D. RATLIFF/DANIEL L. RUNBINFELD, Online Advertising: Defining Relevant Markets, Journal of Competition Law and Economics, 2010, 672 ff. 62 BGE 139 I 72, 94 f. E. 9.2.3.5 (= RPW 2013/1, 128 E. 9.2.3.5), Publigroupe SA et al./WEKO.

63 Media Trend Journal, Dezember 2013, 64.

64 Publisuisse, Media Guide 2013, 120 ff.

65 Mediareports Prognos, Studie Werbefenster im Schweizer Fernsehwerbemarkt, 2012, 24 und 36 f.

66 Der Tausend-Kontakt-Preis gibt an, wie viel der Werbeauftraggeber für 1000 Auslieferungen/Anzeigen (Ad Views) seines Werbebanners zahlen muss.

67 Quelle: WEMF AG, MACH Basic; Schreiben vom 06.05.2014, Beilage 1. 68 Schreiben vom 06.05.i 2014.

69 Vgl. statt vieler RPW 2009/3, 267, Rz 147, Rz 158, Rz 169 und Rz 172, Tamedia/PPSR.

70 Vgl. auch BGE 139 I 72, 94 f. E. 9.2.3.5 (= RPW 2013/1, 128, E. 9.2.3.5), Publigroupe SA et al./WEKO. 71 RPW 2007/2, 207, Rz 119, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

45. Davon abgeleitet ist auch die Vermittlung eines Werbekanals kein hinreichendes Substitut zur Vermittlung eines anderen Werbekanals, so dass es sich um jeweils einzelne Vermittlungsmärkte handelt. Insbesondere gibt es keine Hinweise darauf, dass die Vermittler von Pressewerbung von den Vermittlern für Online-Medien diszipliniert würden. Dies steht im Einklang mit der Praxis der WEKO bezüglich der Marktabgrenzung im Online-Bereich.72

46. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass in Zukunft ein weiter gefasster Markt für die Vermittlung von Werbung abgegrenzt werden kann, sofern die Werbenden in einem signifikanten Umfang die Vermittlung von Multichannel-Werbung nachfragen. Es ist denn auch das erklärte Ziel der Aurelius, die Zielgesellschaften zu einem medienübergreifenden Dienstleister in der Werbevermarktung weiterzuentwickeln. Dieses Szenario ist aber nicht mit dem oben beschriebenen Gesamtmarkt zu verwechseln. Bei der Vermittlung von Multichannel-Werbung bestünde das nachgefragte Produkt aus einem Bündel verschiedener Werbekanäle, die sich gegenseitig ergänzen.

47. Solange in der Schweiz die Vermittlung von Werberaum noch verbreitet exklusiv erfolgt, ist allerdings nicht zu erwarten, dass ein einheitlicher Markt für die Vermittlung von Multichannel-Werbung besteht. Ein deutliches Indiz dafür ist auch die im Rahmen des vorliegenden Zusammenschlussvorhaben geplante Abspaltung des Online-Bereichs vom Print-Bereich der Publigroupe: Offensichtlich erfolgt die Vermittlung der Werbeflächen für die einzelnen Medienformen immer noch weitgehend getrennt.

48. Zusammenfassend kann festgehalten werden, das im vorliegenden Fall weiterhin vom Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien auszugehen ist.

B.4.1.2 Räumlich relevanter Markt

49. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

50. Im Rahmen der Untersuchung Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern wurde der Markt in räumlicher Hinsicht national abgegrenzt.73 Für den Rahmen der vorläufigen Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens gibt es keinen Grund, von dieser Einschätzung abzuweichen.

B.4.2 Voraussichtliche Stellung im betroffenen Markt

51. Die WEKO hat im Rahmen der Untersuchung Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern festgestellt, dass die Publigroupe in diesem Markt über eine markbeherrschende Stellung verfügt.74 Nachfolgend wird deshalb bezüglich der voraussichtlichen Stellung auf dem betroffenen Markt insbesondere geprüft, ob es aufgrund des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens unter Umständen zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 1 KG kommt.

52. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben führt zu keinen Marktanteilsadditionen, da die Aurelius Gruppe keine Aktivitäten im relevanten Markt aufweist. Aurelius hat auch keine ausländischen Aktivitäten in diesem Bereich.75 Ausserdem hat Aurelius gemäss Meldung auch keinen Eintritt in den relevanten Markt geplant.76 Damit kommt es weder bei der aktuellen noch bei der potentiellen Konkurrenz zur Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung.

53. Es stellt sich noch die Frage, ob aufgrund des vorliegenden Zusammenschlusses Verbundeffekte resultieren, die dazu geeignet sind, die marktbeherrschende Stellung der Zielgesellschaften zu verstärken. Verbundeffekte könnten vorliegen, falls die Aurelius vorgelagert, nachgelagert oder benachbart in einem Markt tätig wäre, und dies ihr erlauben würde, signifikante Kostenvorteile zu generieren. Aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte könnten derartige Kostenvorteile, insbesondere bei exklusiven Verträgen, zu einer Verstärkung der Marktstellung führen.77 Gemäss Meldung hat die Aurelius keine Aktivitäten in einem vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markt, weder in der Schweiz noch im Ausland.78 Dazu ist allerdings anzumerken, dass die brightONE sehr wohl in einem vorgelagerten Markt tätig ist, nämlich bei der Entwicklung von Software-Lösungen für die Verwaltung von Multichannel-Werbung. Gemäss Angaben der Parteien handelt sich dabei allerdings im umfangreichen CRM-Portfolio der brightONE jedoch um kein zentrales Produkt, das gegenwärtig […] erbracht wird.79 Es ist nicht zu erwarten, dass die Zielgesellschaft aufgrund der Produkte von brightONE irgendwelche signifikanten Kostenvorteile erreichen kann, zumal die mit der Software von Mediaspectrum in diesem Bereich bereits über ein ausgereiftes Produkt verfügt. Das Portfolio der Aurelius enthält daher keine Produkte bzw. Aktivitäten, die dazu geeignet wären, die Marktstellung der Zielgesellschaften zu verstärken. Vorliegend wird vielmehr der Online-Bereich der Zielgesellschaften vom Print-Bereich getrennt und somit auf gewisse Verbundeffekte verzichtet.

54. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der vorliegende Zusammenschluss auf dem Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

72 Die WEKO hat beispielsweise im Rahmen der vorläufigen Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Publigroupe / ImproveDigital einen Markt für die Vermittlung von Online Werbeflächen abgegrenzt; vgl. RPW 2013/1, 97, Rz 44 ff., Publigroupe/lmproveDigital. 73 RPW 2007/2, 207, Rz 121, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 74 RPW 2007/2, 201 ff., Rz 80 ff., Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 75 Meldung, Rz 77 ff. 76 Meldung, Rz 79.

77 Vgl. RPW 2005/2, 378, Rz 162 ff., Swisscom – Cinetrade. 78 Meldung, Rz 62 und Rz 79.

79 Schreiben vom 06.05.2014.

B.5 Nebenabreden

55. Zu prüfen ist, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschluss unmittelbar verbunden sind und/oder für sein Funktionieren notwendig sind. Abreden, die notwendig sind und in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zusammenschlussvorhaben stehen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit nicht Nebenabreden in diesem Sinne entsprechen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Diese unterliegen allenfalls einer separaten Prüfung nach Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.

56. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die Wettbewerbskommission ihre Praxis zu Nebenabreden grundsätzlich an der Bekanntmachung80 der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, orientiert.

57. Wettbewerbsabreden können nur dann als „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden“ angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist, ohne für den Zusammenschluss notwendig zu sein. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.

58. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.

59. In der Meldung wird ausgeführt, dass sich die Publigroupe gemäss Aktienkaufvertrag, während […] nach Vollzug des Zusammenschlusses auf ein Konkurrenzverbot bezüglich der […] verpflichtet.81 Dieses umfasst die folgenden Punkte: […]

60. Zudem verbietet der Aktienkaufvertrag der Publigroupe während […] nach dem Vollzug des Zusammenschlusses […]82

61. Bezüglich des Abwerbeverbots […] kann festgehalten werden, dass sich die in der Meldung vorgebrachten Gründe83 mit der Praxis der Wettbewerbskommission decken.84 Es ist einerseits unmittelbar mit dem Zusammenschluss verbunden; andererseits ist es aufgrund des drohenden […] auch für den Zusammenschluss notwendig. Ein selektives Abwerben von […] würde den Unternehmenswert höchstwahrscheinlich stark beeinträchtigen. In Anlehnung an die Praxis der EU-Kommission erscheint auch die Dauer von […] gerechtfertigt.85

62. Anders zu beurteilen ist das [...]. Gemäss der Praxis der EU-Kommission muss sich ein Wettbewerbsverbot auf Dienstleistungen beschränken, die den Geschäftsgegenstand des übertragenen Unternehmens bilden. Dazu können auch Waren und Dienstleistungen zählen, die sich zum Zeitpunkt der Übertragung in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium befinden, oder fertig entwickelte Erzeugnisse, die noch nicht auf dem Markt gebracht wurden. Der Schutz des Erwerbers vor dem Wettbewerb des Veräusserers in Produkt- oder Dienstleistungsmärkten, in denen das zu übertragende Unternehmen vor der Übertragung noch nicht tätig war, wird hingegen als unnötig erachtet.86

63. Im Rahmen der Meldung gaben die Parteien an, dass sich die Entwicklung eines Angebotes für […]. Das Angebot werde voraussichtlich nicht innerhalb […].87 Die fraglichen Vertragsklauseln können somit nicht als Nebenabrede qualifiziert werden.

B.6 Ergebnis

64. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

80 Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind (nachfolgend: EU-Bekanntmachung Nebenabreden), ABl C 56 vom 05.03.2005, 24 ff. 81 Meldung, Rz 43. 82 Meldung, Rz 44. 83 Meldung, Rz 45.

84 Vgl. u.a. RPW 2012/1, 139, Rz 18 ff., Tamedia/Langenthaler Tagblatt. 85 EU-Bekanntmachung Nebenabreden, Rz 20 und Rz 26. 86 EU-Bekanntmachung Nebenabreden, Rz 23. 87 Meldung, Fn 25.