BMF/Uniper SE

1. Am 28. November 2022 hat die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach beabsichtigt das deutsche Bundesministerium der Finanzen (nachfolgend: BMF), über ein «Special Purpose Vehicle» (nachfolgend: SPV) 98.6 % der Anteile des deutschen Energieunternehmens Uniper SE (nachfolgend: Uniper) von Fortum Oyj (nachfolgend: Fortum) zu übernehmen.1

2. Gemäss Meldung ist das BMF indirekt via dem SPV Erwerberin der Aktien von Uniper. Das SPV sei derzeit noch nicht gegründet, weshalb aus praktischen Gründen vorliegend das BMF als potentiell meldepflichtiges Unternehmen gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. b VKU2 angegeben werde. Formal werde somit das BMF das Eigentum über die Zielgesellschaft erwerben. Das BMF sei eine oberste Bundesbehörde der Bundesrepublik Deutschland (nachfolgend: BRD) und sei für alle Aspekte der deutschen Finanz- und Steuerpolitik zuständig und bestimme die Grundzüge der Haushaltspolitik.3

3. Uniper sei eine nach deutschem Recht konstituierte Gesellschaft mit Sitz in Deutschland.4 Uniper sei ein Energiekonzern und betreibe drei Geschäftsbereiche: Globaler Handel, europäische Stromerzeugung und russische Stromerzeugung. Dabei sei Uniper hauptsächlich im physischen Handel vor allem mit Erdgas (einschliesslich LNG) und Kohle tätig. Im Bereich der Gasimportinfrastruktur halte Uniper Minderheitsbeteiligungen an verschiedenen Schweizer Unternehmen. So sei Uniper mit einem Anteil von 3 % an der Transitgas AG beteiligt. Uniper sei über die Uniper Ruhrgas International GmbH auch mit 2.21 % an der Holdigaz SA (mit Sitz in Vevey) beteiligt, die Erdgasverteiler und Unternehmen aus Branchen mit direkten oder indirekten Synergien zu dieser Tätigkeit zusammenfasse.5

4. Uniper befinde sich derzeit unter alleiniger Kontrolle von Fortum.6 Fortum sei eine nach finnischem Recht konstituierte Gesellschaft mit Sitz in Finnland.7 Fortum sei ein Energiekonzern, der sich mehrheitlich im Besitz des finnischen Staates befinde.8

5. Die vollständige Einstellung der vertraglich vereinbarten Gaslieferungen aus Russland an Uniper und der starke Anstieg der Gaspreise hätten dazu geführt, dass Uniper erhebliche Kapitalzuführungen benötige, um ihre Destablilisierung und eine daraus resultierende Gasversorgungskrise in Deutschland und Europa zu verhindern.9 Uniper seien im Verlaufe des Jahres 2022 bereits mehrere Staatsdarlehen in Milliardenhöhe gewährt worden.10 Ohne die geplante Transaktion und die Fremdfinanzierung müsste Uniper Insolvenz anmelden.11 Ziel der geplanten Transaktion sei damit die Sicherstellung der kontinuierlichen Energieversorgung in Deutschland und Europa.12

6. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz 1), wird das BMF gemäss Meldung über ein SPV 98.6 % der Aktien an Uniper erwerben. Der gemeldete Zusammenschluss hat damit die Erlangung der alleinigen Kontrolle über ein unabhängiges Unternehmen (Uniper) im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG13 i. V. m. Art. 1 VKU zum Gegenstand.

7. Nach Ansicht der Zusammenschlussparteien gebe es überzeugende Gründe dafür, dass in der Schweiz keine Meldepflicht für die geplante Transaktion bestehe. Auf der Erwerberseite sei richtigerweise das BMF oder allenfalls das SPV als massgebender Erwerber zu betrachten, so dass der Schwellenwert nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG durch den Erwerber nicht überschritten werde. Dieser würde in der Schweiz nur dann erreicht werden, wenn der Umsatz der gesamten deutschen Bundesregierung bzw. der Bundesrepublik Deutschland (BRD) berücksichtigt werden würde.14

8. Die Frage des genauen Erwerbers, bzw. ob die Umsatzschwellen in casu erreicht würden, könne allerdings vorliegend offengelassen werden, da grundsätzlich von den beteiligten Ministerien bzw. der Bundesregierung nicht geplant sei, sich über die Rolle eines Eigentümers hinaus aktiv in die Geschäftsführung von Uniper einzubringen. Diese solle weiterhin unabhängig bei dem (geschäftsführenden) Vorstand und dem (überwachenden) Aufsichtsrat von Uniper verbleiben, womit keine Kontrollerlangung vorliege und eine Meldepflicht in der Schweiz somit ausscheide.15

1 Vgl. Meldung, Rz 6.

2 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 (VKU; SR 251.4). 3 Vgl. Meldung, Rz 12 ff. 24. 4 Vgl. Meldung, Rz 30. 5 Vgl. Meldung, Rz 36 ff. 6 Vgl. Meldung, Rz 32. 7 Vgl. Meldung, Rz 49. 8 Vgl. Meldung, Rz 51. 9 Vgl. Meldung, Rz 69. 10 Vgl. Meldung, Rz 64. 11 Vgl. Meldung, Rz 71. 12 Vgl. Meldung, Rz 67.

13 Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251). 14 Vgl. Meldung, Rz 10. 15 Vgl. Meldung, Rz 10.

9. Wie in der EU ist nach Schweizer Recht für den Erwerb der Kontrolle grundsätzlich nicht massgebend, ob das Unternehmen, das die Kontrolle erwirbt, die Kontrolle letztlich auch ausübt oder ob die Kontrolle nachgewiesen werden kann. Der Tatbestand des Kontrollerwerbs wird alleine schon durch die Erlangung der Möglichkeit der Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf das Zielunternehmen erfüllt (vgl. Art. 1 VKU).16

10. Vorliegend geht aus der Meldung hervor, dass das BMF in der Lage sein wird «die strategischen Geschäftsentscheidungen von Uniper, einschliesslich der Geschäftsziele, des Geschäftsplans und des Budgets zu bestimmen».17 Zudem sei derzeit geplant, dass der Bund, vertreten durch das BMF, ein Entsenderecht für den Aufsichtsrat von Uniper für bis zu […] Mitglieder (von insgesamt […] Mitgliedern) haben solle […] Aufgrund der laufenden Verhandlungen und des sehr hohen Zeitdrucks seien die genauen künftigen Governance-Strukturen und relevanten Dokumente allerdings noch nicht festgelegt.18

11. Damit kann zum jetzigen Zeitpunkt zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass sowohl das BMF als auch die BRD durch die Transaktion die Möglichkeit der Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf Uniper erhalten werden. Im Unterschied zu dem von den Zusammenschlussparteien angeführten Zusammenschlussvorhaben Universitätsspital Basel/Kantonsspital Baselland19 ist vorliegend keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, die eine über die Rolle eines Eigentümers hinausgehende Rolle des Staates und damit die Möglichkeit der Ausübung von Kontrolle im Sinne von Art. 1 VKU unterbindet.20 Vorliegend wird in der Meldung lediglich ausgeführt, dass […] Ob eine solche Absichtserklärung eines staatlichen Eigentümers, keine Kontrolle auszuüben, ausreichen könnte, um die Möglichkeit der Ausübung eines bestimmenden Einflusses über das Zielunternehmen auszuschliessen, wurde von der WEKO bislang nicht beurteilt. Aufgrund der zur Zeit noch nicht abschliessend festgelegten zukünftigen Governance-Strukturen und den damit verbundenen Unsicherheiten, scheint die vorliegend lediglich in der Meldung bekundete Absicht jedenfalls nicht zu genügen, die Kontrollmöglichkeit des BMF verpflichtend zu beschneiden. Vor dem Hintergrund, dass sich in Bezug auf das vorliegende Zusammenschlussvorhaben keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird (vgl. dazu hinten Rz 21 f.), kann diese Frage und auch die Frage der Meldepflicht insgesamt allerdings offengelassen werden. Offengelassen werden kann damit auch die Frage, ob und inwiefern Ministerien und die Bundesregierung als voreinander unabhängige Einheiten betrachtet werden können, so dass zwar ein Ministerium, nicht aber die Regierung als kontrollerlangende Einheit angesehen werden kann, wie dies die Zusammenschlussparteien im Zusammenhang mit dem Erreichen der Umsatzschwellen geltend machen.21

12. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr

beträgt (Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

13. Wie erwähnt, handelt es sich bei Uniper um einen Energiekonzern, der europaweit hauptsächlich im physischen Handel vor allem mit Erdgas (einschliesslich LNG), Strom und Kohle tätig sei. Diese Aktivitäten umfassten die Beschaffung, die Lagerung, den Transport und den Handel von Gas und Kohle, sowohl als Brennstoff für die eigene Stromerzeugung als auch für den Verkauf an Drittkunden auf Gross- und Einzelhandelsebene.22

14. Gemäss Meldung hält das BMF keine Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen, dessen Aktivitäten sich mit den Aktivitäten der Zielgesellschaft überschneiden würden.23 Keines der vom BMF kontrollierten Unternehmen sei derzeit im Energiesektor tätig. Der Bundesregierung sei zudem kein Bundesbeteiligungsunternehmen bekannt, welches in den Bereichen Gas, Strom, Kohle oder Öl in der Schweiz wesentlich aktiv sei.24

15. In der Schweiz ist Uniper in den Bereichen Grosshandel mit Erdgas, Grosshandel mit Strom, Handel mit festen Brennstoffen (Kohle), energieerzeugungsbezogene Dienstleistungen und Handel mit Erdöl und Erdölprodukten tätig.25

16. Die Praxis der WEKO bezüglich Marktabgrenzungen im Erdgasbereich lehnt sich mit der Gliederung in infrastrukturbezogene Märkte (Markt für Erdgastransport und Markt für Erdgasverteilung) und Märkte für den Verkauf von Erdgas (Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer und Markt für Erdgaslieferung an Endkunden) stark an die Praxis der EU-Kommission an.26 Bisher nicht beurteilt wurde die Frage, welchen möglichen sachlichen Märkten Handelsaktivitäten zwecks Erzielung eines Handelsgewinns im Erdgasbereich zuzuweisen sind. Ebenfalls wurde bis anhin nicht beurteilt, ob der Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer allenfalls nach Handelsstufe zu unterteilen wäre.27

16 Vgl. Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (nachfolgend: EU-Mitteilung), Rz 22; SINEM SÜSLÜ, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 3 Rz 80 m. w. H.

17 Vgl. Meldung, Rz 18 mit Verweis auf Beilage 2 (EU-Meldung) Rz 45.

18 Vgl. Meldung, Rz 19 f. 19 RPW 2018/4, 1011 ff., Stellungnahme zum Zusammenschlussvorhaben Universitätsspital Basel/Kantonsspital Baselland.

20 Vgl. RPW 2018/4, 1011 Rz 5 ff., Stellungnahme zum Zusammenschlussvorhaben Universitätsspital Basel/Kantonsspital Baselland. 21 Vgl. Meldung, Rz 10, 77 ff. 22 Vgl. Meldung, Rz 37 und 95. 23 Vgl. Meldung, Rz 87.

24 Einzig die […] sei im weitesten Sinne im Bereich Öl, nämlich in der Rolle des Beförderers bzw. Transporteurs von Öl im (Unter-)Auftrag des jeweiligen Importeurs, tätig. Die diesbezüglich geschätzten Marktanteile im Bereich […] in der Schweiz würden sich im Jahr 2021 auf […] belaufen. Die […] sei weder selber Importeur, noch lagere oder handle sie mit Öl (vgl. Meldung, Rz 93 f., 107).

25 Vgl. Meldung, Rz 116 ff, 127 ff., 138 ff., 144 ff.,152 ff., 161.

26 Vgl. RPW 2020/4b, 1871, Rz 75 f., Netzzugang EWZ und ewl, m. w. H.

27 Vgl. RPW 2019/4, 1198, Rz 6, Gasverbund Mittelland AG/Gaznat SA/SET Swiss Energy Trading AG.

17. Im Elektrizitätsbereich grenzt die WEKO praxisgemäss die Märkte für Stromerzeugung, Stromübertragung, Stromverteilung, Stromversorgung von festen Endverbrauchern, Stromversorgung von Kunden mit Netzzugang sowie Stromhandel ab.28

18. In Bezug auf energieerzeugungsbezogene Dienstleistungen wie die Erbringung von Ingenieur- und Beratungsdienstleistungen hat die WEKO bis anhin die genaue Marktabgrenzung offengelassen.29

19. Betreffend den Handel mit Erdölprodukten und Kohle hat die WEKO eigene Handelsmärkte abgegrenzt.30

20. Eine definitive Marktabgrenzung bzw. die Zuordnung der Aktivitäten von Uniper auf die praxisgemäss abgegrenzten Märkte kann vorliegend aufgrund der marginalen Marktanteile in den jeweiligen Tätigkeitsbereichen in der Schweiz (inbs. Grosshandel mit Erdgas und Strom) offengelassen werden. Allgemein bestehen keine Überschneidungen der Tätigkeiten der Parteien mit Bezug auf die Schweiz.31 Gemäss den Angaben der Zusammenschlussparteien handelt es sich bei sämtlich hypothetisch abgegrenzten Märkten nicht um betroffene Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU.32

21. Die vorläufige Prüfung ergibt somit gestützt auf die Angaben der Parteien keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärkten wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

28 Vgl. RPW 2016/3, 773 f., Rz 27 ff., BKW/AEK, m. w. H.

29 Vgl. RPW 2016/3, 774 f., Rz 39 ff. und 49 ff., BKW/AEK, m. w. H. 30 Vgl. RPW 2014/3, 539 Rz. 5 f. und 9. 31 Vgl. Meldung, Rz 107. 32 Vgl. Meldung, Rz 161.