RPW 2003/3 S. 514

Credit Suisse/Bank Linth

Rubrum

Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG

Enquête selon l’art. 27 ss. LCart

Inchiesta giusta l’art. 27 ss. LCart

Abschreibungsverfügung vom 19. Mai 2003 in Sachen Untersuchung der Kooperation Credit Suisse - Bank Linth gemäss Artikel 27 KG betreffend allfällig unzulässiger Wettbewerbsabrede (Art. 5 KG) und allfälligem Missbrauch einer (kollektiv) marktbeherrschenden Stellung der Credit Suisse (Art. 7 KG). Die im Mai 2002 eröffnete Untersuchung sollte aufzeigen, welche Auswirkungen eine enge Zusammenarbeit im Informationstechnologie-Bereich zwischen einer Gross- und Regionalbank auf das wettbewerbliche Verhalten der beiden Institute haben könnte. Bedenken erweckten insbesondere die über die IT-Zusammenarbeit hinausgehenden Kooperationsbereiche. Die Weko befürchtete, dass die breite Kooperationsbasis als Grundlage für eine Verhaltensabstimmung über Preise, Absatzgebiete oder Kunden dienen könnte. Fraglich war auch, ob die Credit Suisse durch die vorgesehene Kooperation eine allenfalls (kollektiv) markbeherrschende Stellung im IT-Markt für Bankdienstleistungen sowie im Markt für KMU-Kredite missbrauchen könnte. Das Verfahren wurde infolge Aufgabe des Kooperationsvorhabens eingestellt.

Décision du 19 mai 2003 dans l’enquête concernant la coopération Credit Suisse - Banque Linth selon l’article 27 LCart portant sur un éventuel accord (art. 5 LCart) et un éventuel abus de position dominante (collective) de la part de Credit Suisse (art. 7 LCart). L’enquête, ouverte en mai 2002, avait pour but de démontrer les conséquences possibles d’une collaboration étroite d’une grande banque avec une banque régionale dans le domaine de la technologie de l'information (IT) sur les comportements concurrentiels des deux instituts. La coopération, particulièrement celle allant au-delà du domaine IT, a éveillé des soupçons. La Comco craignait que cette coopération étendue serve de base à un accord de prix, de répartition géographique des marchés ou en fonction des partenaires commerciaux. La Comco a aussi cherché à savoir si Credit Suisse, par le biais de la coopération prévue, pouvait abuser de son éventuelle position dominante (collective) sur le marché IT pour les services bancaires ainsi que sur le marché des crédits commerciaux aux PME. La Comco a clôturé la procédure suite à l'abandon du projet de coopération.

Decisione del 19 maggio 2003 di chiudere, senza seguito, l’inchiesta sulla cooperazione Credit Suisse - Bank Linth giusta l’articolo 27 LCart relativa a possibili accordi illeciti (art. 5 LCart) e eventuale abuso di posizione dominante (collettiva) del Credit Suisse (art. 7 LCart). L’inchiesta, aperta nel maggio 2002, aveva come scopo di mostrare, quali conseguenze avrebbe avuto, sul loro comportamento concorrenziale, una stretta collaborazione nell’ambito della tecnologia dell'informazione (IT) fra una grande banca e una banca regionale. Erano soprattutto i settori di cooperazione fra i due istituti che andavano oltre la collaborazione nell’ambito dell’IT a sollevare riserve. La Comco temeva, che un’ampia cooperazione avrebbe potuto servire quale base per concordare i comportamenti relativi ai prezzi, alla clientela o alla ripartizione territoriale. In dubbio era anche il fatto che il Credit Suisse avrebbe potuto, attraverso la prevista cooperazione, abusare di un’eventuale posizione dominante (collettiva) sul mercato IT dei servizi bancari e sul mercato dei crediti commerciali alle PMI. La Comco ha chiuso la procedura in seguito all'abbandono del progetto di cooperazione.

Sachverhalt

A.1 Gegenstand der Untersuchung

1. Die beiden Banken Credit Suisse, mit Sitz in Zürich (nachfolgend: "CS"), und Bank Linth, mit Sitz in Uznach/SG (nachfolgend: "BL"), unterzeichneten am 19. November 2001 eine Kooperationsvereinbarung, wonach die beiden Unternehmen die Entwicklung einer neuen Vertriebsform für den schweizerischen Retailmarkt zum Ziel hatten.

2. Die CS ist als Tochtergesellschaft der Credit Suisse Group mit der Winterthur Versicherung in der Geschäftseinheit Credit Suisse Financial Services zusammengefasst. Sie ist als Universalbank sowohl in der Schweiz wie auch weltweit tätig und bietet neben dem Vermögensverwaltungsgeschäft (Private Banking) die für Firmen- und Individualkunden (Corporate and Retailbanking) typischen Bankprodukte und -dienstleistungen (Sparen und Vorsorgen, Zahlungsverkehr, Hypothekar-, Firmen-, Privatkredite usw.) an.

3. Die BL ist als Regionalbank im Einzugsgebiet der Linthebene (oberes Zürichseeufer, Linthebene, Sarganserland) tätig und bietet ebenfalls typische Retaildienstleistungen an. Bis Ende 2003 wird die BL Aktionärin der RBA-Holding sein und diverse Dienstleistungen bei deren Tochtergesellschaften (RBA-Finanz, RBA-Zentralbank, RBA-Service, RBA-Dienste) beziehen.

4. Die Kooperationsvereinbarung vom 19. November 2001 sah vor, dass sich die CS in der Grössenordnung von 5% an der BL beteiligt und

mittelfristig den Anteil am Aktienkapital auf 1/3 erhöhen kann, sollte die BL aus der RBA-Gruppe ausscheiden oder den Aktionärbindungsvertrag mit den übrigen RBA-Banken aufheben. Weiter sah die Vereinbarung vor, dass die BL die CS als Aktionärin anerkennt und "mit allen Rechten einer Aktionärin ins Aktienbuch einträgt". Zudem würde die BL, sollte die CS dies beantragen, der ordentlichen Generalversammlung der BL eine von der CS empfohlene Persönlichkeit den Aktionären zur Wahl in den Verwaltungsrat vorschlagen. Das von der CS vorgeschlagene VR-Mitglied sollte "keine Vorrechte irgendwelcher Art" haben.

5. Im Hinblick auf die Erhöhung der Beteiligung auf einen Drittel vereinbarten die Parteien in der Kooperationsvereinbarung, dass sie eine Optimierung des Geschäftsstellennetzes auf dem heutigen Tätigkeitsgebiet der BL prüfen würden. Dabei bekundeten die beiden Banken die Absicht, "im Rahmen der Bereinigung des Geschäftsstellennetzes kleinere und mittlere Kunden (Firmen- und Privatkunden) bei der BL und Kunden mit komplexeren Bedürfnissen bei der CS zu betreuen". Gleichzeitig erklärte die CS in der Vereinbarung, die Schliessung kleinerer Geschäftsstellen im gemeinsamen Gebiet zu prüfen.

6. In der Vereinbarung erklärte die BL zudem ausdrücklich, sie werde "freiwillig keine neuen und weiteren Verpflichtungen mehr gegenüber der RBA-Gruppe eingehen". Zudem würden "bestehende Verbindungen aller Art mit Banken ausserhalb der RBA-Gruppe laufend zu Gunsten von neuen Zusammenarbeitsformen mit der CS aufgelöst". Für den Fall des Austritts der BL aus der RBA-Gruppe bot die CS der BL zwecks ordentlicher Weiterführung des Bankgeschäfts die "nötigen Dienste und Sicherheiten" an (insbesondere Migration von der IT-Plattform der RBA-Gruppe auf diejenige der CS und Backoffice-Betrieb im weitesten Sinne, Erbringung von Dienstleistungen des Cash-Managements oder Abwicklung von Zahlungsverkehrs-, Geldmarkt-, Börsen- und Devisengeschäften, Unterstützung bei Audit, Compliance, Rechtsdienst, Sicherheit und Ausbildung).

7. Vorgesehen war in der Kooperationsvereinbarung auch eine Refinanzierung der BL durch die CS "in einer noch zu bestimmenden Höhe (CHF [...])". Der vereinbarte Rahmenkredit sollte zum Zwecke der Refinanzierung [...] sowie zur [...] dienen.

8. Weiter enthielt die Kooperationsvereinbarung eine Erklärung der BL, wonach sie beabsichtige, "in allen Bereichen mit der CS zusammen zu arbeiten, sofern dies unter Einhaltung der Verträge mit der RBA-Gruppe möglich und zulässig sei". Beide Parteien erklärten zudem, dass "die Vereinbarung gemäss der wirtschaftlichen Entwicklung und der Veränderung der Bankenwelt weiter entwickelt werden könne und solle". Gleichzeitig nahm die BL zustimmend zur Kenntnis, dass die CS frei sei, "ausserhalb des Geschäftsgebiets der BL gleiche oder

ähnliche Regelungen mit anderen Banken oder Institutionen einzugehen".

9. Mit Schreiben vom 19. Februar 2002 reichten die Parteien beim Sekretariat der Wettbewerbskommission ("Sekretariat") eine Zusammenschlussmeldung über das geplante Vorhaben ein. Darin machten diese insbesondere geltend, bei der Kooperationsvereinbarung vom 19. November 2001 handle es sich lediglich um eine Absichtserklärung, welche nicht unmittelbar umsetzbar sei, weshalb die Bestimmungen im Einzelnen durch vertragliche Regelungen umgesetzt werden müssten. Gleichzeitig wurde dem Sekretariat zur Kenntnis gebracht, dass die CS in diesem Zeitpunkt bereits Aktien der BL im Umfang von 1,5% des Aktienkapitals respektive der Stimmen erworben und der BL zusätzlich [...] einen Rahmenkredit von CHF [...] für die Refinanzierung [...] eingeräumt hatte.

10. Am 29. April 2002 unterzeichneten CS und BL sodann zuhanden des Sekretariats ein Dokument mit dem Titel "Auslegende Erklärung zur Vereinbarung vom 19. November 2001" (im Folgenden: Erklärung). Darin vertraten beide Unternehmen erneut den Standpunkt, dass die Vereinbarung lediglich eine Absichtserklärung darstelle und die darin aufgeführten Bestimmungen mittels Umsetzungsvereinbarungen (sog. Service Level Agreements) konkretisiert werden müssten. Sie betonten dabei, dass der Vereinbarung - mit Ausnahme des Punktes betreffend "Mitteilung an die Öffentlichkeit" (Ziffer 8 der Vereinbarung) - kein rechtlich bindender Charakter zukomme. In Bestätigung ihrer Vereinbarung vom 19. November 2001 verpflichteten sich die Parteien aber ausdrücklich, "in guten Treuen über den Abschluss künftiger Umsetzungsvereinbarungen zu verhandeln".

11. Weiter teilten die Parteien dem Sekretariat mit, dass die CS bisher weniger als 3% der Aktien der BL erworben habe und nach wie vor die Kreditlimite von CHF [...] für die Refinanzierung offen halte. Eine Umsetzung weiterer Punkte aus der Vereinbarung vom 19. November 2001, insbesondere die Aufstockung der Beteiligung auf 5%, die Einsitznahme in den Verwaltungsrat der Bank Linth und eine Erhöhung der Rahmenkreditfazilität über die bisherige Limite hinaus, sei vorderhand nicht vorgesehen. Ebenso werde die BL erst nach Abschluss einer Umsetzungsvereinbarung auf die IT-Plattform der CS migrieren.

12. Anlässlich der Sitzung mit dem Sekretariat vom 13. Mai 2002 erläuterte der gemeinsame Rechtsvertreter der beiden Institute das weitere Vorgehen bezüglich Fortführung der Vertragsverhandlungen. Dabei orientierte der Rechtsvertreter über den Umstand, dass sich beide Banken zunächst auf den Wechsel der IT-Plattform durch die BL konzentrierten und deshalb in diesem Bereich eine entsprechende Umsetzungsvereinbarung abschliessen wollten. Zudem war vorgesehen, gleichzeitig mit einer solchen IT-Kooperation auch Vertragsverhandlungen zum Vertrieb von Produkten aufzunehmen. Ebenfalls geplant war eine kurzfristige Erhöhung der Beteiligung der CS auf 5%.

13. Hingegen wurden die Verhandlungen zu den übrigen Kooperationsbereichen (Einsitznahme in den Verwaltungsrat, Abstimmung des Filialnetzes, Auftrennung der Kundensegmente, Refinanzierung und übrige Dienstleistungen) auf das Frühjahr 2003 vertagt.

14. Mit Schreiben vom 29. August 2002 orientierte der gemeinsame Rechtsvertreter der beiden Bankinstitute das Sekretariat über den Vollzug des Austritts der BL aus dem RBA-Aktionärspool und die gleichzeitige Veräusserung der Beteiligung an der RBA-Holding per 31. Dezember 2003. Danach war von der BL geplant, die Migration von der IT-Lösung der RBA-Gruppe zu einer anderen IT-Plattform zwischen dem 30. September 2003 und dem 1. Juli 2004 durchzuführen.

15. Die Parteien reichten dem Sekretariat am 29. November 2002 den Entwurf zum IT-Kooperationsvertrag (Erbringung von Informatik- und Abwicklungsdienstleistungen) sowie dazugehörige Anhänge ein. Danach war insbesondere vorgesehen, dass:

?? die CS ihre IT-Plattform sowie darauf laufende und für Dritte zugängliche Applikationen der BL zur Verfügung stellt;

?? die CS im Auftrag der BL Applikationen und Zusatzfunktionalitäten erweitert respektive weiter entwickelt und

?? die CS für die BL bestimmte Transaktionen, welche in einem speziellen Anhang definiert werden, sowie weitere Dienstleistungen über die IT-Plattform abwickelt.

16. Am 24. Februar 2003 orientierte der Rechtsvertreter der beiden Bankinstitute das Sekretariat sowohl mündlich wie auch schriftlich über den Umstand, dass die geplante Kooperation zwischen der CS und der BL von beiden Parteien nicht mehr weiter verfolgt würde. Der Abbruch der Verhandlungen wurde von der BL mit den hohen Kosten und der mangelnden Ausrichtung der IT-Plattform der CS auf ihre Bedürfnisse begründet.

A.2 Verfahren

17. Mit Einreichung der Notifikation vom 19. Februar 2002 eröffnete das Sekretariat am 20. Februar 2002 eine vorläufige Prüfung nach Artikel 32 Absatz 1 KG. Am 18. März 2002 entschied die Wettbewerbskommission sodann auf Antrag des Sekretariates, ein viermonatiges Prüfungsverfahren (Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 KG) einzuleiten, da die Sachverhaltsermittlung Indizien für die Begründung oder Verstärkung einer (allenfalls kollektiv) marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für Firmenkredite unter CHF 2 Mio. ergab.

18. Mit Schreiben vom 25. April 2002 zog die CS die Zusammenschlussmeldung vom 19. Februar 2002 zurück und beantragte die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit. In der Folge

reichten beide Parteien dem Sekretariat zudem die Erklärung vom 29. April 2002 ein.

19. In ihrer Sitzung vom 6. Mai 2002 entschied die Wettbewerbskommission, aufgrund des Rückzuges der Zusammenschlussmeldung das Prüfungsverfahren nach Artikel 32 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 33 KG als gegenstandslos abzuschreiben. Gleichzeitig beschloss sie, aufgrund der nach wie vor gültigen Kooperationsvereinbarung vom 19. November 2001 und der Erklärung vom 29. April 2002 ein Untersuchungsverfahren gegen die CS und die BL wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 KG respektive möglichem unzulässigen Missbrauch einer (kollektiv) marktbeherrschenden Stellung durch die CS (und allenfalls weiteren Banken) nach Artikel 7 KG einzuleiten (Art. 27 KG).

20. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation gemäss Artikel 28 KG bekannt. Ebenfalls wurden die Akten aus dem Zusammenschlusskontrollverfahren nach vorgängiger Orientierung der beiden Parteien und der Adressaten der Fragebogen in das Untersuchungsverfahren übernommen.

21. Im Verlauf der Untersuchung hat das Sekretariat die Parteien wiederholt auf den Umstand aufmerksam gemacht, dass eine Umsetzung der Vereinbarung vom 19. November 2001 möglicherweise geeignet wäre, die Kontrolle der CS über die BL herbeizuführen, was eine Wiederaufnahme des Zusammenschlussverfahrens zur Folge habe.

22. Letztmals wies das Sekretariat mit Schreiben vom 27. August 2002 an den Rechtsvertreter auf seine Bedenken hin, nachdem die BL ihrerseits das Sekretariat über die bevorstehende Aufkündigung der Verträge mit der RBA-Gruppe orientiert hatte. Die BL stellte sich jedoch auf den Standpunkt, ihr stünden durchaus andere Verhandlungsalternativen offen.

23. Das Sekretariat lud die Parteien anlässlich der Besprechung vom 13. Mai 2002 ein, binnen kurzem die IT-Umsetzungsvereinbarung zur kartellrechtlichen Prüfung vorzulegen, damit die BL für die Migration noch rechtzeitig ihre notwendigen Dispositionen treffen konnte. Das entsprechende Schreiben ging jedoch erst Ende November 2002 beim Sekretariat ein.

24. In der Folge begann dieses mit der kartellrechtlichen Prüfung sowohl der einzelnen inhaltlichen Bestimmungen wie auch des IT-Vertragsentwurfs im Gesamtkontext mit der Kooperationsvereinbarung vom 19. November 2001 und der Erklärung vom 29. April 2002. Gleichzeitig teilte es den Parteien mit, dass das Untersuchungsverfahren sich an den Bestimmungen des Kartellgesetzes orientiere und die von den Parteien und namentlich von der BL infolge Austritts aus der RBA herbeigeführte Dringlichkeit eines Plattformwechsels selber zu verantworten sei.

25. Im Anschluss an eine erste summarische Prüfung lud das Sekretariat die Parteien für den 7. Februar 2003 zu einer Orientierung über den Stand der Würdigung und das weitere Vorgehen ein. Dabei kam auch die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung im Sinne von Artikel 29 KG zur Sprache.

26. Am 24. Februar 2003 informierte der Rechtsvertreter der Parteien das Sekretariat mündlich und schriftlich über die Aufgabe des geplanten Kooperationsvorhabens.

27. Im Rahmen des Untersuchungsverfahrens hatten die Parteien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs mehrmals umfassend die Gelegenheit, sowohl mündlich wie auch schriftlich zum Verfahrensgegenstand sowie zu den Vorhalten oder Fragen des Sekretariats Stellung zu nehmen. Insbesondere fanden am 13. Mai 2002, 15. Oktober 2002, 25. November 2002 und letztmals am 7. Februar 2003 zwischen dem Sekretariat und den Parteien respektive deren Rechtsvertreter je eine Besprechung zum Verfahrensgegenstand, zum Stand der Würdigung und zu den notwendigen Sachverhaltsermittlungen statt.

28. Mit Schreiben vom 16. Juli 2002 versandte das Sekretariat auf Gesuch der Parteien hin je ein Aktenverzeichnis der beiden Verfahren (Zusammenschlusskontroll- und Untersuchungsverfahren). Dem Gesuch um Akteneinsicht folgte das Sekretariat mit Schreiben vom 10. Januar 2003 und stellte dem Rechtsvertreter von CS und BL die gesamten Akten aus den beiden Verfahren (Zusammenschlusskontrolle und Untersuchung) zu.

29. Am 18. März 2003 wurden die Parteien eingeladen, zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurden diese wiederholt auf das bestehende Akteneinsichtsrecht aufmerksam gemacht. Die Frist zur Stellungnahme wurde auf Gesuch hin bis zum 22. April 2003 verlängert.

30. Mit Schreiben vom 22. April 2003 reichte der Rechtsvertreter der beiden Banken eine gemeinsame Stellungnahme ein. Darin wurde gegenüber dem Sekretariat beantragt, den Verfügungsantrag gemäss den eingereichten Änderungsvorschlägen zu kürzen. Eventualiter sei für den Fall der ungekürzten Vorlage des Verfügungsantrages an die Wettbewerbskommission den Parteien eine kurze Nachfrist für die Einreichung von Detailkorrekturen anzusetzen. Subeventualiter sei der Entscheid der Wettbewerbskommission vor Publikation nochmals den Parteien für eine Stellungnahme einzureichen.

31. Am 2. Mai 2003 reichten die Parteien sodann eine (elektronisch) korrigierte Version des Verfügungsantrages nach, welche bereits die gemäss Eventualbegehren gewünschten Detailkorrekturen enthielt.

32. Die Parteien erhielten ebenfalls zwecks Einsicht- und Stellungnahme eine Kopie des Gutachtens von Herrn Prof. Dr. Ernst Kilgus zum Thema "IT-Entwicklung im Bankensektor". Das Gutachten wurde von

der Wettbewerbskommission ausserhalb dieses Untersuchungsverfahrens in Auftrag gegeben und diente dem Sekretariat zur Veranschaulichung bisheriger und künftig zu erwartender Tendenzen bei der Aufbrechung der Wertschöpfungskette im Bereich Banken-Informationstechnologie.

Erwägungen

B.1 Prozessuales

33. Nach der Praxis der Wettbewerbskommission ist eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 KG mittels Abschreibungsverfügung einzustellen, wenn die Parteien, gegen welche die Untersuchungshandlungen gerichtet sind, ihre möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Handlungen im Laufe des Verfahrens aufgeben und kein ausreichendes öffentliches Interesse an der materiellen Beurteilung des aufgegebenen Verhaltens besteht (vgl. Lokoop AG vs. SBB AG, RPW 2002/1, S. 75; Watt/Migros - SIE, RPW 2001/4, S. 691).

34. Da Artikel 4 Absatz 1 KG auf Vereinbarungen zutrifft, welche Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder bewirken, ist letztlich unerheblich, ob das aufgegebene Verhalten der Parteien bereits wettbewerbsbeschränkende Wirkungen erzielt hat oder ob sich das Verhalten lediglich auf das Mitwirken an einer Abrede beschränkt, welche aber immerhin eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt (vgl. auch STOFFEL Walter, Wettbewerbsabreden, in: SIWR V/2, Basel 2000, S. 62). Aus diesem Grund gilt auch als Unterziehung das Abstand nehmen von einer Vereinbarung, welche eine solche Wettbewerbsbeschränkung bezweckt.

35. Im vorliegenden Fall haben CS und BL gegenüber dem Sekretariat erklärt, die geplante Kooperation nicht mehr fortzusetzen und damit von der Vereinbarung vom 19. November 2001 und der Erklärung vom 29. April 2002, soweit Letztere die weitere Umsetzung der Kooperationsvereinbarung zum Gegenstand hat, Abstand zu nehmen.

36. Nach Abschluss seiner Untersuchung stellt das Sekretariat sowohl den Parteien zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs wie auch der Wettbewerbskommission den Verfügungsantrag zu. Ab diesem Zeitpunkt ist das Verfahren somit vor der Wettbewerbskommission hängig, und diese ist für die Behandlung sämtlicher von den Parteien in den Stellungnahmen gemachten Anträge zuständig.

37. Mit der Einladung zur Stellungnahme erhalten die Parteien die Möglichkeit, sich zur Sachverhaltsermittlung, zum Beweisergebnis und allenfalls zur rechtlichen Würdigung des Sekretariats zu äussern (vgl. KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 313). Hingegen besteht nach Eingang der Stellungnahme beim Sekretariat kein Anspruch der Parteien auf Ergänzung und Wiedervorlage eines Verfügungsantrags. Auf den Hauptantrag wird deshalb nicht eingetreten.

38. Im Übrigen wurde den Parteien das rechtliche Gehör gewährt, obwohl darauf hätte verzichtet werden können, da die Verfügung den Begehren der Parteien voll entspricht (Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). Auf Gesuch hin wurde auch die Frist zur Stellungnahme verlängert. Eine zweite Fristverlängerung braucht nicht gewährt zu werden, zumal die Parteien ihrem Begehren um Detailmodifikationen bereits nachgekommen sind. Mangels Interesse wird auch auf das Eventualbegehren nicht eingetreten.

39. Letztlich muss auch der Antrag zur nochmaligen Unterbreitung des Verfügungsentwurfes vor Publikation, sofern überhaupt darauf einzutreten ist, abgewiesen werden. Die Parteien erhalten gemäss ständiger Praxis die Gelegenheit, vor Publikation eines Entscheides zu den Geschäftsgeheimnissen nochmals Stellung zu nehmen.

B.2 Untersuchungsergebnisse

40. Gestützt auf die Erkenntnisse aus dem Prüfungsverfahren erachtete die Wettbewerbsbehörde zunächst einmal die Tatsache, dass die Migration der IT von der RBA-Plattform zu einem Unternehmen erfolgte, welches als schweizweit zweitgrösste Bank die BL gerade auch auf den Vertriebsmärkten des Retailbanking erheblich zu konkurrenzieren vermag, als möglicherweise problematisch. In diesem Zusammenhang stellte sich vorab die Frage, ob die CS aufgrund der Migration der BL auf ihre Plattform Letztere soweit beeinflussen könnte, dass diese ihre Produktestrategie respektive Preispolitik mit derjenigen der CS abstimmen oder sogar ihre strategische und operative Eigenständigkeit verlieren würde. Letzteres könnte nach Meinung der Wettbewerbsbehörde beispielsweise dann der Fall sein, wenn ein IT-Kooperationsvertrag eine verhältnismässig lange Dauer vorsieht und einen Ausstieg in finanzieller oder auch technischer Hinsicht faktisch verunmöglicht respektive stark behindert.

41. Diese Bedenken der Wettbewerbsbehörde wurden insofern noch verstärkt, als die Vereinbarung der Parteien vom 19. November 2001 mehrere über die IT-Kooperation hinausgehende Punkte enthielt, deren Umsetzung zu einer - für normale Konkurrenzverhältnisse sehr weitgehende - Annäherung der beiden Institute sowohl auf strategischer wie auch operativer Ebene geführt hätte, so insbesondere die Bestimmungen zur Beteiligung am Aktienkapital und zur Wahl einer Person in den Verwaltungsrat der BL, die Abstimmung des Filialnetzes und Auftrennung der Kundensegmente, die Refinanzierung sowie auch die Verpflichtungen der BL, freiwillig keine Engagements mehr innerhalb der RBA-Gruppe einzugehen und sämtliche Kooperationen mit Drittbanken zu Gunsten der CS zu beenden.

42. Fraglich war in diesem Zusammenhang auch, ob die CS durch das Eingehen solcher IT-Kooperationen und damit verbunden einem möglichen Ausbau des Vertriebs ihrer eigenen Produkte die Marktstruktur auf den einzelnen nachgelagerten Vertriebsmärkten zu ihren eigenen

Gunsten beeinflussen könnte (Marktstrukturmissbrauch) oder ob die vorgesehene Kooperation anderweitig als möglicherweise missbräuchliches Verhalten infolge Ausnutzung der (allenfalls kollektiv) marktbeherrschenden Stellung auf einzelnen Vertriebsmärkten qualifiziert werden könnte.

43. Das Sekretariat hatte bereits im Rahmen der vorläufigen Prüfung eine erste sachliche und räumliche Marktabgrenzung vorgenommen. Es stützte sich dabei auf die bisherigen Entscheide aus früheren Zusammenschlusskontrollverfahren, in denen die typischen Dienstleistungen des Retailbanking definiert worden waren (so insbesondere im Entscheid UBS/SBV, RPW 1998/2, S. 282 ff., und Valiant Holding/Bank in Langnau, RPW 1997/4, S. 517 f.). Aufgrund der Angaben zu den Geschäftsfeldern der BL wurden im Sinne einer Arbeitshypothese folgende Märkte ausgeschieden:

?? traditionelles Banksparen (Sparkonti und -anlagen, Kassenobligationen)

?? Depotgeschäft (Aufbewahrung und Verwaltung von Wertschriften, Vermietung von Schrankfächern etc.)

?? Hypothekarkredite (sämtliche Ausleihungen mit Sicherstellung durch direktes oder indirektes Grundpfand)

?? Firmenkredite unter CHF 2 Mio. (zeitlich begrenzte Vorschüsse und Darlehen [sog. Investitionskredite] sowie die Kontokorrentkredite [sog. Betriebskredite])

44. Vorerst nicht untersucht wurden die Märkte für Leasinggeschäfte (Automobil- und Investitionsgüterleasing) und Privatkredite (Konsumkredite), da die Parteien zwar auch den Vertrieb dieser Produkte über die BL als Vertriebskanal in Erwägung zogen, die BL aber selber keine solche in ihrem Angebot führte (was im Lichte einer kartellrechtlichen Würdigung weder mit einer Veränderung der Marktstruktur noch mit einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten verbunden war).

45. Als räumlich relevanter Markt wurde der Wirtschaftsraum Linthebene, welcher sich aus den Teilgebieten oberes linkes und rechtes Zürichseebecken, Linthebene und Sarganserland zusammensetzt, definiert. In diesem Wirtschaftsraum waren neben den beiden Parteien unter anderem auch die UBS AG, die Kantonalbanken der Kantone Zürich, St. Gallen, Schwyz und Glarus (jeweils auf dem entsprechenden Kantonsgebiet), die Migrosbank, die Bank Coop AG, diverse Raiffeisenbanken und noch andere kleine Regionalbanken tätig.

46. Gleichzeitig stellte die Wettbewerbsbehörde im Finanzdienstleistungssektor neue Entwicklungstendenzen im Bereich Informationstechnologie sowie bei der Herstellung und Vertrieb von Finanzdienstleistungsprodukten fest. Sie erkannte namentlich, dass auch im Bankensektor zunehmend eine Trennung von Produktion und Vertrieb

von Finanzdienstleistungen erfolgt (Aufbrechung der Wertschöpfungskette) und im Zuge dessen zusätzlich zu den traditionellen Absatzmärkten neu auch die Beschaffungsmärkte abzugrenzen sind.

47. Gerade im Bereich des Retailbanking konnte bei kapitalintensiven Dienstleistungen sowie bei IT-unterstützten Produkten zwecks Kosteneinsparung eine Aufbrechung der Wertschöpfungskette mittels Auslagerung nachgewiesen werden 1. Dies veranschaulicht unter anderem auch das Programm "Bank for Banks" der UBS AG, welches solche Dienstleistungen zu Gunsten von Konkurrenten anbietet. Das Sekretariat behielt sich deshalb vor, Sachverhaltsermittlungen auch zu den Beschaffungsmärkten durchzuführen.

48. Im vorliegenden Fall sah die Kooperation insbesondere den vollständigen Wechsel der IT-Plattform von der bisherigen RBA-Service zur CS vor. Zwecks Erstellung einer Arbeitshypothese definierte das Sekretariat dabei als sachlich relevanten "Beschaffungsmarkt" den Markt für Hardware (inkl. Unterhalt) und für informationstechnologisch gestützte Dienstleistungen (sog. Software and Information Technology Services [SITS]; vgl. Swisscom AG/AGI IT Services AG, RPW 2001/4, S. 754 ff.). Letzterer kann dabei im vorliegenden Fall in folgende Teilmärkte abgegrenzt werden:

?? Systems Infrastructure Software: Entwicklung und Vertrieb von Software zum Betrieb von IT-Systemen (Betriebssystemen) und Systemkomponenten (Netzwerke, Sicherheitssysteme)

?? Tools: Entwicklung und Vertrieb von Software für Datenbanksysteme und für Archivierung und Management von Dokumenten, von Software zur Unterstützung der Softwareproduktion sowie von Software für Datenaustausch

?? Project Services: Consulting, Implementierung, Customisation und Unterhalt von IT-Systemen sowie die Schulung von Mitarbeitern, sowie

?? Outsourcing/Processing: Betrieb von ganzen IT-Systemen und Applikationen für Kunden

Die zur Beurteilung stehende IT-Kooperation zwischen der CS und der BL umfasste dabei sowohl die Hardware wie die vorerwähnten Teilmärkte (die Parteien sprechen in diesem Sinne von einer weitgehenden Auslagerung der Geschäftsbereiche IT und Operations durch die BL und somit von einem Stadium nur knapp unter der Schwelle eines so genannten "Full Insourcing" auf der IT-Plattform der CS).

1 T.D. COCCA/P. CSOPORT, Positionierung des schweizerischen Bankwesens im internationalen Strukturwandel des Finanzsektors, in: Working Paper Nr. 31, Institut für schweizerisches Bankwesen der Universität Zürich, Januar 2002

49. Die Wettbewerbsbehörde beurteilte in einem ersten Schritt anhand von Parteiaussagen und Antworten der Konkurrenzinstitute auf den Fragebogen in der vorläufigen Prüfung die Marktstellung der CS und der BL auf den vorerwähnten Vertriebsmärkten. Sie kam dabei zum Schluss, dass in den Märkten Hypothekarkredite, Firmenkredite unter CHF 2 Mio. und dem Depotgeschäft allein die BL im Wirtschaftsraum Linthebene je einen Marktanteil von [10%-20%] für sich in Anspruch nehmen konnte. Bei den Firmenkrediten betrug der alleinige Marktanteil der BL sogar über [20%-30%]. Zusammen erzielten beide Institute in den Märkten Hypothekarkredite und Depotgeschäft einen Marktanteil von nicht weniger als [20%-30%], bei den Firmenkrediten betrug dieser sogar [30%-40%].

50. Unter Berücksichtigung des aktuellen sowie des potenziellen Wettbewerbs in diesen drei Märkten gelangte die Wettbewerbsbehörde sodann zum Schluss, dass namentlich der Markt für Firmenkredite unter CHF 2 Mio. als problematisch einzustufen wäre und zum Gegenstand einer weiter gehenden Sachverhaltsermittlung gemacht werden müsste. Insbesondere konnte festgestellt werden, dass in diesem Markt zusammen mit der CS und der BL lediglich zwei weitere grössere Marktteilnehmer - die UBS AG sowie die St. Galler Kantonalbank - über annähernd gleich hohe Marktanteile verfügten und damit auch der Markt stark konzentriert ist.

51. Zu dieser Würdigung kam die Wettbewerbskommission auch im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle, indem ihr Sekretariat im Sinne der U.S. Merger Guidelines die Marktkonzentration mittels Berechnung des Herfindahl-Hirschmann-Index (HH-Index) prüfte. Danach war der HH-Index auf dem Markt für Firmenkredite unter CHF 2 Mio. bereits vor der Ankündigung der Kooperation mit 1'965 Punkten auf einem Niveau, welches nach internationaler Praxis auf einen stark konzentrierten Markt schliessen liess. Durch eine allfällige Kontrollübernahme der CS über die BL wäre dieser Index um 540 Punkte gestiegen, was dem Fünffachen der in den USA bereits als bedenklich taxierten Zunahme von 100 Punkten entspricht. Daraus durfte die Wettbewerbskommission auch Rückschlüsse in Bezug auf die Frage nach der Erheblichkeit einer möglichen Wettbewerbsabrede auf besagtem Markt ziehen.

52. In Anlehnung an den UBS-Entscheid konnte die Wettbewerbsbehörde zudem davon ausgehen, dass der Druck der Marktgegenseite auf dem Markt für Firmenkredite als gering einzustufen ist (vgl. UBS/SBV, RPW 1998/2, S. 307 f.). So steht eine grosse Anzahl von Kreditnehmern einer sehr kleinen Zahl von Anbietern gegenüber. Ausserdem ist die Beschaffung von Vergleichszahlen für Firmenkredite für die kleineren und mittleren Unternehmen relativ schwierig und zeitaufwändig und die switching costs im Vergleich zu den möglichen Ersparnissen vergleichsweise hoch.

53. In einem zweiten Schritt beurteilte die Wettbewerbsbehörde sodann das Verhalten der beiden Parteien. Dabei stützte sie sich vorwiegend auf die Vereinbarung vom 19. November 2001 sowie die Erklärung der beiden Parteien vom 29. April 2002 wie auch auf bestimmte Verhaltensweisen von CS und BL, welche bereits eine konkrete Umsetzung einzelner Punkte der Vereinbarung zum Gegenstand hatten (Erwerb von Aktien von weniger als 3%, Gewährung eines Rahmenkredites von CHF [...] zwecks Refinanzierung, Austritt der BL aus der RBA-Gruppe).

54. Insbesondere erachtete sie die Kombination der IT-Migration (und damit einhergehend einer aus wirtschaftlichen Gründen länger andauernden, eventuell sogar irreversiblen Bindung) zusammen mit der finanziellen Beteiligung, der Wahl einer von der CS vorgeschlagenen Person in den Verwaltungsrat der BL, die Einräumung eines Rahmenkredites zwecks Refinanzierung der Kundenausleihungen und insbesondere auch die Verpflichtung der BL, freiwillig keine weiteren Verbindlichkeiten gegenüber der RBA-Gruppe einzugehen respektive alle bestehenden Kooperationen mit Drittbanken zu Gunsten der CS aufzulösen, als geeignet, die Geschäftspolitik wie auch das operative Geschäft zumindest aufeinander abzustimmen.

55. Weiter prüfte die Wettbewerbsbehörde den von den Parteien im November 2002 eingereichten IT-Kooperationsvertrag inklusive Anhänge - soweit diese bereits beigebracht werden konnten - auf kartellrechtlich problematische Bestimmungen. Sie kam dabei zum vorläufigen Schluss, dass der IT-Kooperationsvertrag alleine, so wie er von den Parteien im Zeitpunkt der Untersuchung beabsichtigt war, keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken hervorrufen konnte.

56. Hingegen qualifizierte sie die Vereinbarung vom 19. November 2001 im Ganzen als Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG. Die Bestimmungen betreffend Optimierung des Geschäftsstellennetzes respektive Aufteilung der Kundensegmente erfüllten möglicherweise sogar den Tatbestand einer Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG. Aufgrund der vorzeitigen Aufgabe des Kooperationsvorhabens konnte jedoch auf eine weiter gehende materiellrechtliche Prüfung verzichtet werden.

57. Nicht Gegenstand bisheriger Sachverhaltsermittlungen des Sekretariats war die Frage, ob die CS auf einem für Bankprodukte und -dienstleistungen vorgelagerten Beschaffungs- oder Vertriebsmarkt des räumlich betroffenen Wirtschaftsgebiets (eventuell gemeinsam mit der BL und/oder mit anderen Bankinstituten) eine marktbeherrschende Stellung einnimmt und falls ja, ob diese allenfalls missbraucht werde (vgl. Rz. 42).

B.3 Beendigung des als möglicherweise unzulässig beurteilten Verhaltens

58. Am 24. Februar 2003 teilte der Rechtsvertreter der beiden Bankinstitute dem Sekretariat sowohl mündlich wie auch schriftlich mit, dass die CS und die BL auf die Weiterverfolgung der geplanten Kooperation verzichten würden.

59. Damit entfällt nach Auffassung der Wettbewerbskommission der einer Beurteilung zu Grunde liegende Verfahrensgegenstand. Das Verfahren ist somit als gegenstandslos abzuschreiben.

B.4 Kein ausreichendes öffentliches Interesse an der Fortführung der Untersuchung

60. Nach bisheriger Praxis der Wettbewerbskommission kann ein ausreichend öffentliches Interesse an der Fortführung einer Untersuchung in Fällen bestehen, in welchen die Parteien ihr vermutungsweise wettbewerbsbeschränkendes Verhalten im Laufe des Verfahrens, beispielsweise aufgrund von Anregungen des Sekretariates, aufgegeben haben (vgl. Lokoop AG vs. SBB AG, RPW 2002/1, S. 75; Watt/Migros - SIE, RPW 2001/4, S. 691).

61. Im vorliegenden Fall haben die Parteien ihre Kooperation bereits zu Beginn der Sachverhaltsermittlung aufgegeben. Es sind keine ausreichenden öffentlichen Interessen ersichtlich, welche eine Fortsetzung der Untersuchung erforderlich machen würden.

B.5 Ergebnis

62. In Würdigung aller Umstände kommt die Wettbewerbskommission zum Schluss, dass die Untersuchung gegen die CS und die BL als gegenstandslos abzuschreiben ist.

C. Kosten

63. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist gemäss Artikel 2 unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Als Verursacher gelten im vorliegenden Fall die Verfügungsadressatinnen.

64. In Untersuchungsverfahren nach Artikel 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Danach gilt auch als Unterziehung, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstandslos eingestellt werden muss (Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, S. 546 f., Rz. 6.1). Folglich haben die Parteien im vorliegenden Verfahren die Kosten vollständig, das heisst je zur Hälfte, und unter solidarischer Haftung zu übernehmen.

65. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.-. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

66. Die Wettbewerbskommission erkennt im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würden. Für die aufgewendete Zeit von [...] Stunden gilt daher ein Ansatz von CHF 130.-. Die Gebühr beläuft sich demnach auf CHF [...].

67. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese werden, wenn keine besonderen Auslagen entstanden sind, pauschal mit 1,5% der Gebühr veranschlagt. Vorliegend betragen sie somit CHF [...].

Dispositiv

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission:

1. Die Wettbewerbskommission nimmt Vormerk, dass die Parteien von der Kooperationsvereinbarung vom 19. November 2001 Abstand nehmen.

2. Das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3. [Verfahrenskosten]

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Eröffnung]