Swisscom Fixnet AG - Cybernet (Schweiz) AG

B.1 Geltungsbereich

15. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B.1.1 Unternehmen

16. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Cybernet ist als Unternehmen in diesem Sinne zu qualifizieren.

17. Betreffend Swisscom Fixnet ist festzuhalten, dass diese als hundertprozentige Tochtergesellschaft der Swisscom AG mit jener personell verflochten ist und strategische Geschäftentscheide im Einklang mit der Swisscom AG getroffen werden. Augrund der fehlenden wirtschaftlichen Selbstständigkeit ist grundsätzlich die Swisscom-Gruppe als Ganzes als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 bis KG anzusehen (Beschwerdeentscheid Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 30.6.2005 [Swisscom ADSL], RPW 2005/3, S. 505, E.3.2).

18. Im Rahmen der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen gilt jedoch auch ein Unternehmensteil als beteiligtes Unternehmen, der Gegenstand des Zusammenschlusses ist, was vorliegend für Swisscom Fixnet zutrifft (Art. 3 Abs. 2 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU, SR 251.4). Am Zusammenschluss beteiligte Unternehmen sind damit Swisscom Fixnet und Cybernet.

19. Im Übrigen werden nachfolgend sowohl Swisscom AG als auch deren Gruppengesellschaften grundsätzlich undifferenziert als Swisscom bezeichnet.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

20. Als Zusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG gilt jeder Vorgang wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. Im Sinne dieser Bestimmung erlangt ein Unternehmen die Kontrolle, wenn es über den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben (Art. 1 VKU).

21. Swisscom Fixnet beabsichtigt, in einem Zug 100% der Aktien der Cybernet vom Veräusserer, der Viatel Holding (Europe) Ltd., zu erwerben. Bei diesem Zusammenschlussvorhaben handelt es sich um einen Erwerb der Kontrolle eines Unternehmens über ein bisher unabhängiges Unternehmen im Sinne von Artikel 1 VKU und demzufolge um einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

22. In den vorliegend zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, insbesondere grundsätzlich auch keine fernmelderechtlichen Vorschriften (RPW 2004/1, S. 204), die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG wurde von den Parteien im Übrigen auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

23. Eine Meldepflicht eines Zusammenschlussvorhabens kann sich durch das Erreichen der Umsatzschwellen in Artikel 9 Absatz 1 KG ergeben. Gemäss Artikel 9 Absatz 1 KG müssen unter anderem mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielen. Die beteiligten Unternehmen bestimmen sich dabei nach Massgabe von Artikel 3 VKU. Cybernet als kontrolliertes Unternehmen erreicht jedoch mit einem Umsatz von CHF 18,4 Mio. diese Umsatzschwelle nicht, womit gestützt auf Artikel 9 Absatz 1 KG keine Meldepflicht besteht.

24. Eine Meldepflicht besteht allerdings ungeachtet von Artikel 9 Absätze 1-3 KG, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist (Art. 9 Abs. 4 KG).

25. Die Wettbewerbskommission stellte rechtskräftig fest, dass die Telecom PTT (heute: Swisscom) auf dem schweizerischen Telefoniemarkt als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG gilt (RPW 1997/2, S. 174, Telecom PTT/Bluewin). Die marktbeherrschende Stellung bezieht sich dabei gemäss den entsprechenden Erwägungen auf das Netz und die Dienste. Gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG wurde in der Folge in verschiedenen Fällen das Bestehen einer Meldepflicht bejaht (u.a. RPW 1998/3, S. 412; RPW 2003/1, S. 204; RPW 2005/2, S. 363; RPW 2005/2, S. 406). Vorliegendes Zusammenschlussvorhaben betrifft unter anderem (ähnlich wie der erwähnte Fall Telecom PTT/Bluewin) über die Infrastruktur von Swisscom angebotene Internetdienste, mithin um nachgelagerte Märkte.

26. Der Zusammenschluss ist deshalb gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

27. Gemäss Artikel 10 Absatz 2 KG kann die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss:

a. eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und

b. keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.

28. Gemäss Artikel 4 Absatz 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

29. Zur Prüfung der Frage der Marktbeherrschung sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. In einem weiteren Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss zu beurteilen sein.

B.4.1 Relevante Märkte

B.4.1.1 Sachlich relevante Märkte

30. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

31. Marktgegenseite von Swisscom und Cybernet bilden vorliegend in erster Linie Endkunden, darunter Privathaushalte und Geschäftskunden, welche verschiedene Kommunikationsdienstleistungen nachfragen. Im Unterschied zur Untersuchung in Sachen Swisscom ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) sind damit vorliegend nicht die ISP, sondern die Endkunden als Marktgegenseite zu betrachten (RPW 2004/2, S. 407 ff.; RPW 2005/3, S. 505, E. 5.2).

B.4.1.1.1 Breitbanddienste

B.4.1.1.1.1 Drahtgebundene Anschlüsse

32. Aus Sicht der Endkunden werden Internet-Zugänge nachgefragt, welche den Austausch von zunehmend grösseren Datenmengen ermöglichen. Charakteristisch für die Nachfrage ist der Bedarf an hoher Übertragungskapazität und die Möglichkeit der ununterbrochenen Verfügbarkeit ("always on") in der Regel zu Pauschalpreisen. Diese Eigenschaften sind typischerweise bei Breitbandanschlüssen vorhanden.

33. Die am weitesten verbreitete Breitbandzugangstechnologie ist die auf dem Kupferkabel von Swisscom basierende xDSL–Technologie. Diese Zugangstechnologie wird von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Swisscom und Cybernet am häufigsten eingesetzt. Im Rahmen der Abgrenzung des

relevanten Marktes ist vorliegend insbesondere abzuklären, welche Substitute aus Endkundensicht zu einem xDSL-Breitbandzugang in Frage kommen. Mit ähnlichen Fragestellungen setzte sich die Wettbewerbskommission insbesondere bereits in Sachen Swisscom ADSL (RPW 2004/2, S. 407 ff.; Entscheid aufgehoben durch REKO/WEF, RPW 2005/3, S. 505, E. 5.2) sowie in den Gutachten nach Artikel 11 Absatz 3 Fernmeldegesetz (FMG) vom 27. September 2004 in Sachen Bitstream Access (RPW 2004/4, S. 1263) und vom 13. Juni 2005 betreffend Portierung von Einzelnummern (RPW 2005/3, S. 589) auseinander.

34. Nachfolgend werden in diesem Kapitel leitungsgebundene Breitbandzugangstechnologien und im nachfolgenden Kapitel anschliessend drahtlose Technologien auf deren Substituierbarkeit zu einem xDSLbasierten Breitbandinternetzugang überprüft.

35. Breitbandzugänge werden heute insbesondere auch von Kabelnetzbetreibern (z.B. Cablecom) angeboten, deren meist auf Koaxialkabeln beruhende Anschlussnetze ursprünglich für die Übertragung von Fernseh- und Radiosignalen (CATV) erstellt wurden. Die ringförmig aufgebaute Infrastruktur von Kabelnetzen kann dabei im Gegensatz zur sternförmig konzipierten Infrastruktur des Anschlussnetzes von Swisscom bezüglich Kontrollierbarkeit der Signale sowie in gewissen Fällen bezüglich Belastung des Netzes gewisse Nachteile aufweisen. Mittlerweile wurde eine Mehrheit dieser Anschlüsse breitbandfähig aufgerüstet. Aus Endkundensicht können diese Breitbandzugänge grundsätzlich als Substitut zu einem auf dem Anschlussnetz von Swisscom basierenden Breitbandzugang angesehen werden.

36. Als mögliche breitbandfähige Zugangtechnologie kommt der Anschluss von Endkunden mittels Glasfaser (Fibre to the home, FTTH) in Frage, wobei Glasfaserkabel im Gegensatz zum Anschlussnetz der Swisscom oder den CATV-Zugängen der Kabelnetzbetreiber neu verlegt werden müssen. Glasfaserkabel verfügen über sehr hohe Übertragungskapazitäten (>10 Gbit/s), wobei die Datenübertragung meist auf dem SDH (Synchronous Digital Hierarchy)-Standard beruht. Der Anschluss eines Endkunden durch das Verlegen von Glasfaserkabeln kommt aufgrund der damit verbundenen hohen Kosten praktisch nur für grössere Geschäftskunden in Frage.

37. Als weitere leitungsgebundene Zugangstechnologie kommt aufgrund der Übertragungsraten auch ein Breitbandzugang via Stromnetz in Frage. Die so genannte Powerline Communications Technologie (PLC, "Internet aus der Steckdose") wird vor allem von den Freiburgischen Elektrizitätswerken (FEW) in Zusammenarbeit mit sunrise im Raum Freiburg kommerziell angeboten. Das leistungsfähigste Geschäftskundenangebot umfasst symmetrische Bandbreiten von 2048 kbit/s. Hinsichtlich der verfügbaren Bandbreiten ist auch die Powerline Communications Technologie vorliegend als Substitut zu betrachten. Auf die eher geringe Bedeutung dieser Technologie aufgrund der nur beschränkten Verfügbarkeit ist im Rahmen der Prüfung der Marktstellung zurückzukommen. Aufgrund der bisher sehr begrenzten praktischen Bedeutung

und möglicherweise durch Frequenzabstrahlung verursachte Störungen könnte im Übrigen überdacht werden, ob es sich rechtfertigt, PLC als Substitut zu betrachten.

B.4.1.1.1.2 Drahtlose Anschlüsse

38. Nachfolgend werden insbesondere drahtlose Technologien hinsichtlich ihrer Eigenschaften auf eine Substituierbarkeit mit einem xDSL-Breitbandzugang geprüft. Allgemein ist vorweg festzuhalten, dass drahtlose Zugangstechnologien in verschiedener Hinsicht (Bandbreiten, Preise, Verbindungsstabilität, Sicherheit, Ausrichtung auf mobile Anwendungen) andere Charakteristika aufweisen als drahtgebundene Zugänge. Darauf wird allgemein für die nachfolgend behandelten Technologien am Ende dieses Kapitels noch einzugehen sein.

39. Als Oberbegriff einer Reihe von drahtlosen Breitbandanschlüssen wird teilweise die Bezeichnung Broadband Wireless Access (BWA) verwendet. Darunter fallen beispielsweise WLL (Wireless Local Loop), WiMAX (Worldwide Interoperability for Microwave Access) oder WLAN (Wireless Local Area Network). Hierzu ist anzumerken, dass diesbezüglich verwendete Terminologien nicht immer einheitlich benutzt werden. Zudem werden auch UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) und Sattelitenzugänge auf eine mögliche Substituierbarkeit mit drahtgebundenen Anschlüssen überprüft.

40. Mittels WLL können von einer Vermittlungszentrale Funkverbindungen zu mehreren Teilnehmeranlagen (Point-to-Multipoint) erstellt werden. Die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) hat drei nationale und vier regionale WLL-Konzessionen vergeben. WLL setzte sich in der Schweiz aus verschiedenen Gründen nicht durch. Eine Studie kam zum Schluss, dass WLL, welches in der Schweiz nur von sehr wenigen Anbietern vermarktet wird, keine aktuelle und keine erkennbare künftige Marktrelevanz hat (Stand des Schweizer Telekommunikationsmarktes im internationalen Vergleich, Studie im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation [BAKOM], WIK Consult, 30.4.2001, korrigierte Fassung vom 24.2.2003, S. 51). Allein im Jahr 2003 kam es zur Übertragung einer WLL-Konzession, zu zwei freiwilligen Konzessionsrückgaben und einem Entzug einer WLL-Konzession wegen fehlender Einhaltung der minimalen Betriebspflicht (Tätigkeitsbericht 2003 der ComCom, S. 24). WLL entwickelte sich damit nicht zu einer Alternative zu einem auf dem Anschlussnetz von Swisscom basierenden Breitbandinternetzugang und ist deshalb nicht als Substitut zu einem Breitbandzugang zu betrachten.

41. Die ComCom wird voraussichtlich im zweiten Quartal des Jahres 2006 drei BWA-Konzessionen per Auktion vergeben. Die BWA-Konzessionen werden WiMAX-Anwendungen in der Schweiz ermöglichen. Bei WiMAX handelt es sich um eine leistungsfähige Übertragungstechnik per Funk mit möglichen Übertragungsreichweiten von mehreren Kilometern und Übertragungsraten im zweistelligen Mbit/s-Bereich. Nach allfälligen Konzessionserteilungen durch die

ComCom wären beim Bau von WiMAX Basisstationen die Bestimmungen der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nicht ionisierender Strahlung (NISV) zu berücksichtigen. Im Rahmen der Analyse der Marktstellung werden allfällige disziplinierende Einflüsse von WiMAX noch unter der potenziellen Konkurrenz geprüft werden.

42. Bei WLAN handelt es sich um drahtlose lokale Netzwerke, die einen breitbandigen Zugang für mobile Endgeräte (z.B. Laptop oder PDA) erlauben. WLAN ist typischerweise an häufig frequentierten Stellen wie Bahnhöfen, Hotels oder Flughäfen erhältlich (sog. Hotspots). WLAN ist von der Reichweite her auf mehrere hundert Meter begrenzt und nur punktuell verfügbar. In vielen Fällen beruht zudem der Anschluss der Sendeeinrichtung auf einer drahtgebunden Technologie (z.B. xDSL oder CATV). Aufgrund der Konzeption und Ausrichtung von WLAN für mobile Dienste - und der dementsprechend höheren Preisstrukturen - ist diese Technologie hinsichtlich des Verwendungszwecks nicht als Substitut anzusehen. So ist beispielsweise WLAN schlecht geeignet, benachbarte Gebäude zu vernetzen und ausserdem darf keine Antenne ausserhalb eines Gebäudes montiert werden (WLAN - Frequently Asked Questions, BAKOM, erhältlich unter: www.bakom.ch). Diese Gründe sprechen gegenwärtig gegen eine Substituierbarkeit eines drahtgebundenen Breitbandzugangs über WLAN.

43. UMTS ist ein leistungsfähiges digitales Mobilfunksystem der dritten Generation (3G), das im Vergleich zu GSM (Global System for Mobile Communications) Übertragungsraten bis zu 2 Mbit/s erlaubt und die Nutzung von gewissen Breitbanddiensten zulässt. UMTS ist darauf ausgerichtet, via mobile Endgeräte (u.a. Mobiltelefone) einen Breitbandzugriff zu ermöglichen. Insgesamt wurden vier UMTS-Konzessionen unter Durchführung eines Auktionsverfahrens vergeben. Die drei Mobilfunkanbieter Swisscom, sunrise und Orange verfügen über je eine Konzession und haben entsprechende Netze erstellt. Die vierte Konzessionärin 3G Mobile (Telefonica) hingegen erfüllte die Auflagen nicht. Gegen sie musste ein Aufsichtsverfahren wegen Verletzung der Konzession eingeleitet werden. Die Übertragungspreise für UTMS sind teilweise mengenabhängig und im Vergleich zu leitungsgebundenen Breitbanddiensten relativ hoch. UMTS ist aus den genannten Gründen aus heutiger Sicht nicht als Substitut zu einem leitungsgebundenen Breitbandanschluss anzusehen.

44. Im Weiteren kann geprüft werden, ob ein Breitbandzugang via Satellit als Substitut zu einem leitungsgebundenen Breitbandzugang in Frage kommt. In der Schweiz können solche Angebote von verschiedenen Betreibern bezogen werden. Installations- und Abonnementskosten sind im Gegensatz zu drahtgebundenen Breitbandzugängen zum Teil signifikant höher, was gegen eine Substituierbarkeit sprechen kann. Die Mehrheit der Angebote erfordert zudem als Rückkanal (upstream) eine Telefonanschlussleitung, womit ein Teil des Datenverkehrs wiederum von einem leitungsgebundenen Zugang abhängt. Erhältlich sind auch zweiwegfähige Systeme, welche nicht auf

eine Rückleitung angewiesen sind. Solche Systeme sind jedoch in der Regel teurer, kommen beispielsweise für gewisse mobile Geschäftsanwendungen zum Einsatz und haben Schwierigkeiten, sich zu etablieren. Ein Breitbandzugang via Satellit ist deshalb nicht als Substitut zu einem leitungsbebundenen Breitbandzugang anzusehen.

45. Bezüglich der drahtlosen Zugangstechnologien UMTS, WLL, WiMAX, WLAN oder Satellitenzugang ist allgemein festzustellen, dass diese im Vergleich zu leitungsgebundenen Technologien niedrigere Übertragungsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine höhere Anfälligkeit auf Störungen, keine Verbindungsstabilität sowie grössere Datensicherheitsrisiken aufweisen, was das verfügbare Spektrum für Endanwendungen allgemein und insbesondere für geschäftliche Anwendungen beschränkt. Drahtlose Technologien kommen deshalb hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitute zu einem drahtgebundenen Breitbandzugang in Frage.

46. Aus Endkundensicht sind dabei im Wesentlichen die auf den folgenden Infrastrukturen beruhenden drahtgebundenen Anschlüsse untereinander substituierbar: Anschlüsse von Swisscom (in der Regel xDSL [Digital Subscriber Line] über Kupferkabel), Koaxialkabel von Kabelnetzunternehmen (z.B. Cablecom), der direkte Anschluss mittels Glasfaserkabel und PLC.

47. Der sachlich relevante Markt aus Endkundensicht umfasst deshalb den auf einer drahtgebundenen Technologie beruhenden Zugang zu Breitbanddiensten. Diese Marktabgrenzung entspricht der bestehenden Praxis der Weko, welche durch die REKO/WEF bestätigt wurde (u.a. RPW 2004/4, S. 1263; RPW 2005/3, S. 589; Beschwerdeentscheid REKO/WEF vom 30.6.2005) und kann auch als Retail (Endkunden)- Markt für Breitbanddienste bezeichnet werden. Diesem Retail-Markt für Breitbanddienste ist im Übrigen der Wholesale-Markt für Breitbanddienste vorgelagert (RPW 2004/4, S. 1263; Beschwerdeentscheid REKO/WEF vom 30.6.2005). Marktgegenseite in diesem Wholesale-Markt sind die ISP, welche die entsprechenden xDSL-Vorleistungsprodukte nachfragen (Broadband Connectivity Service, BBCS).

B.4.1.1.2 Sprachtelefonie Festnetz

48. Im Rahmen der Prüfung dieses Zusammenschlussvorhabens ist zudem von einem sachlich relevanten Markt für Sprachtelefonie im Festnetz (beinhaltend VoIP [Voice over Internet Protocol]-Anwendungen; vgl. RPW 2005/3, S. 589) auszugehen (RPW 2000/4, S. 673). Von einer Substituierbarkeit durch die Mobiltelefonie ist zurzeit nicht auszugehen, was beispielsweise eine kürzlich erschienene Studie veranschaulicht, wonach die Endkunden nicht bereit sind, auf einen Festnetz-Anschluss zu verzichten, da der alleinige Gebrauch des Mobiltelefons zu teuer wäre (Nutzung von Telekomdiensten auf dem Festnetz, M.I.S. Trend SA, realisiert für das Bundesamt für Kommunikation, Lausanne, 29.8.2005).

B.4.1.1.3 Mobiltelefonie

49. Aus Endkundensicht kann von einem Retail-Markt für abgehende mobile Fernmeldedienste respektive für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste ausgegangen werden (RPW 2002/1, S. 97).

B.4.1.1.4 Internet-Zusatzdienste

50. Abgesehen von den bereits andiskutierten Kommunikationsdienstleistungen fragen Endkunden bei den am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen weitere Dienstleistungen nach, welche unter dem Oberbegriff Internet-Zusatzdienste zusammengefasst werden können. Es handelt sich dabei um verschiedene Dienste, welche im Zusammenhang mit einem Internetzugang erbracht werden.

51. Bei den Internet-Zusatzdiensten handelt es sich im Wesentlichen um Mail Hosting, Web Hosting (Unterbringung von Webseiten auf einem an das Internet angeschlossenen Server), Rent-a-Server, Server Homing, Co-Location, Application Management (Kombination aus Betreiberdienstleistungen für Applikationen und der operativen Betreuung von Anwendungssystemen), Videoconferencing, ASP [Application Service Provider]-Solutions, E-Security, VoIP-Solutions und Virtual Private Networks (VPN; Verbindung mehrer Standorte), wobei sich gewisse dieser Dienstleistungen auch überschneiden können. Bezüglich der Internet-Zusatzdienste ist nicht auszuschliessen, dass es sich um jeweils separate sachlich relevante Märkte handelt. Auf eine weitergehende Marktabgrenzung kann jedoch verzichtet werden, da beim vorliegenden Zusammenschlussvorhaben, wie nachfolgend gezeigt werden wird, hinsichtlich der Internet-Zusatzdienste keine kartellrechtlichen Bedenken bestehen.

B.4.1.1.5 Kein relevanter Markt für KMU-Kunden

52. Im Weiteren ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich im Rahmen dieses Zusammenschlussvorhabens die Frage stellte, ob in Abhängigkeit der Eigenschaften der von den KMU nachgefragten Kommunikationsdienstleistungen nicht diesbezüglich ein eigener relevanter Markt abzugrenzen wäre. Dabei stellte sich heraus, dass abhängig von den Geschäftsaktivitäten der jeweiligen KMU eine sehr heterogenene Nachfrage nach Kommunikationsdienstleistungen besteht. So bestehen beispielsweise bei den von den KMU nachgefragten Bandbreitenprofilen erhebliche Unterschiede. Gewisse KMU sehen ihre Bedürfnisse mit einem 600/100 Kbit/s Internetzugang (und damit einem typischen Privatkundenprodukt) völlig abgedeckt, während andere KMU symmetrische Bandbreiten im Mbit/s-Bereich benötigen. Die Umfrage bei den Service Providern ergab ebenfalls ein sehr uneinheitliches Bild bei der Frage nach der Abgrenzung von Geschäfts- und Privatkundenangeboten. Abgesehen von verschiedensten nachgefragten Dienstleistungen stellen die Service Provider unter anderem auf den Handelsregistereintrag, eine fixe IP-Adresse, Support-Dienstleistungen oder einen Mindestrechnungsbetrag zur Unterscheidung von Geschäfts- und Privatkunden ab. Mit Eingabe vom 22. Februar 2006 wies Swisscom im Übrigen darauf hin, dass [...]% der bei Swisscom

Fixnet einen Breitbandanschluss nachfragenden KMU [...] Bandbreitenprofile [...] nachfragten, welches typischerweise auch von Privatkunden benutzt werde, was gegen die Abgrenzung eines separaten KMU-Retailmarktes für Breitbanddienste spreche. Für die Definition des relevanten Marktes ist deshalb aufgrund der unscharfen Abgrenzung vorliegend keine Unterscheidung zwischen KMU und anderen Kundengruppen vorzunehmen. Diese Feststellungen beziehen sich ausschliesslich auf das zu beurteilende Zusammenschlussvorhaben und schliessen nicht aus, dass in anderem Zusammenhang einzelne Dienstleistungen oder ein Bündel von Produkten als relevanter Markt anzusehen ist.

B.4.1.2 Räumlich relevante Märkte

53. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

54. Bezüglich Breitbanddienste, Sprachtelefonie im Festnetz und Mobiltelefonie kann festgestellt werden, dass diese Dienstleistungen in der ganzen Schweiz nachgefragt und in der ganzen Schweiz zu einigermassen homogenen Bedingungen angeboten werden. Auszugehen ist damit von einem nationalen räumlich relevanten Markt (RPW 2004/4, S. 1263; RPW 2002/1, S. 97).

55. Die am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen Swisscom und Cybernet gehen für praktisch alle Internet-Zusatzdienste von einer internationalen Ausdehnung der räumlich relevanten Märkte aus. Im Rahmen der durchgeführten Marktbefragungen stimmten alle diejenigen Unternehmen, welche auf die Frage antworteten, ob Internet-Zusatzdienste auch im Ausland bezogen werden können, dieser Einschätzung grundsätzlich zu. Damit wird die Beurteilung des meldenden Unternehmens bestätigt, dass es sich tendenziell um internationale Märkte handelt. Bezüglich der Internet-Zusatzdienste ist somit von internationalen räumlich relevanten Märkten auszugehen. Eine Ausnahme dazu bilden VPN, bei welchen auch das meldende Unternehmen von einer nationalen Marktabgrenzung ausgeht.

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

56. Grundsätzlich sehen sich Unternehmen in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien und die Beantwortung der Frage, ob eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren würden.

57. Zur Beurteilung der aktuellen Konkurrenz stehen dabei die Marktanteile der einzelnen Wettbewerber im Vordergrund (DUCREY, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, V/2 Kartellrecht, VON BÜREN/DAVID (Hrsg.), Basel 2000, S. 278). Mit Verweis auf die Praxis des europäischen Wettbewerbsrechts, auf dessen Grundlagen das schweizerische Kartellrecht beruht und an dessen Praxis sich die schweizerische Rechtsprechung orientiert, wird ausgeführt, dass bei Marktanteilen von 50%, welche nicht durch andere Beurteilungskriterien relativiert werden können, von einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen ist (BORER, Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 10, Rz. 17). Entscheidend ist jedoch nicht nur die absolute Höhe der Marktanteile, sondern insbesondere auch, wie hoch die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im Verhältnis zu denjenigen der Konkurrenten sind (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005, S. 385). Mit Verweis auf die Rechtsprechung der REKO/WEF wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass Marktanteile zwar ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung sind, jedoch auch andere Merkmale bei der Beurteilung eines Zusammenschlussvorhabens zu berücksichtigen sind (VENTURI, in: Droit de la Concurrence, Commentaire Rommand, TERCIER/BOVET (Hrsg.), Basel 2002, Art. 10, Rz. 25). Als solches weiteres Kriterium kommt in der Praxis unter anderem die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen in Frage. Grosse Finanzkraft bietet einem Unternehmen Verhaltensspielräume im Hinblick auf Wettbewerbsparameter wie Preis, Werbung und Kapazität (HOFFET, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band IX, GEISER/KRAUSKOPF/MÜNCH (Hrsg.), Basel 2005, S. 392).

58. Falls keine Marktanteilsadditionen respektive keine Überschneidungen der Tätigkeiten der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vorliegen, kann grundsätzlich von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlussvorhabens ausgegangen werden (mit weiteren Hinweisen: VENTURI, a.a.O., Art. 10, Rz. 67 f.). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, resultieren betreffend die Sprachtelefonie im Festnetz und die Mobiltelefonie praktisch keine Marktanteilsadditionen, weshalb sich diesbezüglich weitergehende Abklärungen erübrigen (vgl. Rz. 97).

59. Es werden diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU). Diese Märkte werden als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet. Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung. Vorliegend kann bezüglich der Internetzusatzdienste, wie nachfolgend aufgezeigt wird, grundsätzlich auf eine eingehendere Prüfung verzichtet werden.

B.4.2.1 Breitbanddienste

B.4.2.1.1 Aktueller Wettbewerb

60. Im Rahmen der Beurteilung der aktuellen Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Breitbanddienste

wird vorweg auf die bestehende Infrastruktur drahtgebundener, breitbandfähiger Anschlüsse eingegangen. Die Verfügbarkeit der Infrastruktur widerspiegelt einerseits mögliche Alternativen und gibt andererseits Auskunft über zukünftige Wachstumsmöglichkeiten. Anschliessend wird abstellend auf die geschalteten Breitbandanschlüsse das Kräfteverhältnis zwischen den verschiedenen Wettbewerbern und damit die aktuelle Konkurrenz im engeren Sinne analysiert. In weiteren Abschnitten werden ausserdem mögliche Auswirkungen des geplanten Zusammenschlussvorhabens im Zusammenhang mit der Revision des Fernmeldegesetzes, der Innovationstätigkeit und dem KMU-Segment diskutiert.

B.4.2.1.1.1 Infrastruktur

61. Hinsichtlich der Infrastruktur verfügt das Anschlussnetz von Swisscom über 3'900'000 Anschlüsse, welche praktisch vollständig und damit flächendeckend zur Breitbandfähigkeit (in der Regel xDSL) aufgerüstet wurden (Geschäftsbericht Swisscom 2004, S. 94). Damit verfügt Swisscom bei Weitem über die grösste mögliche Kundenbasis für Breitbandzugänge.

62. Die bedeutendsten anderen Betreiber von drahtgebundenen Breitbandzugängen sind die Kabelnetzunternehmen (KNU) und unter diesen insbesondere Cablecom. Die ursprünglich für die Übertragung von Fernseh- und Radiosignalen konzipierten CATV-Netze (Koaxialkabel) sind mittlerweile mehrheitlich zweiweg- und damit zur Übertragung von Breitbanddatendiensten ausgerüstet (2'500'000 mögliche Anschlüsse). Diese KNU waren regelmässig in ihren jeweiligen Gebieten die einzigen, welche Rundfunksignale via Kabel übertrugen. Bezüglich der flächenmässigen Abdeckung besteht in der Schweiz eine Vielzahl von zum Teil Kleinst-Kabelnetzunternehmen, welche bei der kabelbasierten Übertragung von Radio- und Fernsehsignalen in ihrem Versorgungsgebiet regelmässig über eine monopolartige Stellung verfügen. Gegenwärtig existieren in der Schweiz mehr als 400 KNU. Abgesehen von Cablecom handelt es sich bei den meisten KNU um kleinere, regional zersplitterte Netzbetreiber. Von Belang ist vorliegend auch, dass KNU für den Transport von Fernseh- und Radiosignalen erstellt wurden, weshalb KNU typischerweise Privathaushalte erschliessen. In Geschäftsliegenschaften sind Anschlüsse von KNU deshalb weniger verbreitet.

63. Eine Ausnahmestellung unter den KNU kommt Cablecom zu, welche aus einem Zusammenschluss von mehreren Kabelnetzunternehmen entstanden ist. Cablecom verfügt zusammen mit ihren Partnernetzen über rund 1'200'000 breitbandfähige Anschlüsse, das heisst rund die Hälfte aller KNU-Anschlüsse. Cablecom ist insbesondere in einigen Ballungsgebieten stark präsent. Cablecom ist dabei nicht nur der bei Weitem grösste Kabelnetzbetreiberin, sondern auch erfolgreich mit einem eigenen Telefonieangebot und vermehrt auch im Geschäftskundensegment tätig. Die ringförmig aufgebaute Infrastruktur von Kabelnetzen kann sich dabei in gewissen Fällen bezüglich Kontrollierbarkeit und Netzbelastung als nachteilig erweisen (vgl. Rz. 35). Im Rahmen der in der vertieften Prüfung des Zusammenschlussvorhabens durchgeführten Befragung von KMU gaben 61% der antwortenden Unternehmen an, dass sie über einen Kabelnetzanschluss verfügen, wobei es sich mehrheitlich um CATV-Anschlüsse von Cablecom handelt. Bezüglich der von Cablecom eingesetzten Infrastruktur wies Cablecom in ihrer Antwort vom 8. Dezember 2005 im Übrigen darauf hin, dass für gewisse für Geschäftskunden konzipierte Produkte der Anschluss von Liegenschaften nicht über die Kabelnetzinfrastruktur, sondern über xDSL oder einen Glasfaseranschluss erfolge.

64. Die Erschliessung von Endkunden mit Glasfaser weist in der Schweiz eine geringe Bedeutung auf. Ein Breitbandanschluss mittels Glasfaser kommt faktisch nur für grössere Geschäftskunden in Frage. Anbieter von solchen Anschlüssen sind beispielsweise Colt, MCI, sunrise, Elektrizitätswerke oder Swisscom. Gemäss der amtlichen Fernmeldestatistik 2003 (Amtliche Fernmeldestatistik 2003, BAKOM, November 2005, S. 18) existierten in der Schweiz 27'277 Glasfaseranschlüsse, wobei diejenigen von Swisscom in dieser Anzahl enthalten sind. Gemäss der durchgeführten Befragung von KMU verfügen über 30% der befragten Unternehmen über einen Glasfaseranschluss, wobei in mehr als der Hälfte aller Fälle der Anschluss von Swisscom stammt. Damit liegt die Anzahl der Glasfaseranschlüsse alternativer Anbieter bedeutend niedriger. PLC-Anschlüsse existieren gemäss amtlicher Fernmeldestatistik 2003 (a.a.O.) in der Schweiz 2'190. Es ist insgesamt davon auszugehen, dass die Anzahl der gegenwärtig, unabhängig von Swisscom angebotenen vorhandenen Glasfaser- und PLC-Anschlüsse 20'000 nicht übersteigt.

65. Tabellarisch kann die Anzahl möglicher drahtgebundener Breitbandzugänge in folgender Grössenordnung zusammengefasst werden:

66. Verfügbare drahtgebundene Breitbandanschlüsse

Anbieter Verfügbare Anschlüsse

Swisscom 3'900'000

Cablecom 1'200'000

Andere Kabelnetzbetreiber 1'300'000

Andere Anbieter (insb. Glasfaser, PLC) <20'000

Cybernet [...]

67. Hinsichtlich der drahtgebundenen Breitbandinfrastruktur führt das Zusammenschlussvorhaben zu einer geringen Addition verfügbarer Anschlüsse. Bezüglich der bestehenden Infrastruktur ist festzuhalten, dass Swisscom mit 60% über den grössten Anteil an leitungsgebundenen Breitbandanschlüssen verfügt. Das Anschlussnetz von Swisscom umfasst dabei quasi flächendeckend die ganze Schweiz. Aus der Befragung der KMU ging hervor, dass von den antwortenden Unternehmen 73% einen von Swisscom unabhängigen Kabelnetz- oder Glasfaseranschluss (in der Regel von Cablecom) verfügen.

68. Als mögliche Alternative zur drahtgebundenen Breitbandinfrastruktur von Swisscom stehen damit neben Glasfaseranschlüssen in gewissen Gebäuden praktisch ausschliesslich die jeweiligen Versorgungsnetze von Kabelnetzunternehmen zur Verfügung, sofern ein solcher Anschluss vorhanden ist.

B.4.2.1.1.2 Geschaltete Breitbandanschlüsse

69. Als Grundlage für die Berechnung der aktuellen Marktanteile im Retail-Markt für Breitbanddienste ist auf die Anzahl der nachgefragten (geschalteten) Breitbandanschlüsse abzustellen, wobei als Bezugsgrössen die Anzahl der geschalteten Anschlüsse oder die generierten Umsätze in Frage kommen. In nachfolgender Tabelle findet sich (ohne Aufteilung nach Bandbreiten) die Anzahl der geschalteten Breitbandanschlüsse.

70. Geschaltete Breitbandanschlüsse (August 2005)

Anbieter Geschaltete Anschlüsse Anteil

Swisscom (insb. Bluewin) 639'332 41,7%

sunrise […] [10-20]%

Tele2 (inkl. Econophone) […] [0-10]%

Green.ch […] [0-10]%

VTX […] [0-10]%

Cybernet […] [0-10]%

BSE Software […] [0-10]%

IBBS […] [0-10]%

Netstream […] [0-10]%

Easynet […] [0-10]%

TIC The Internet Company […] [0-10]%

Weitere xDSL-Anbieter […] [0-10]%

Cablecom 310'000 20,2%

Andere Kabelnetzbetreiber 230’000 15,0%

Total 1'532'924 100%

71. Innerhalb der geschalteten Breitbandanschlüsse beruhen die Breitbandzugänge einerseits auf dem Anschlussnetz von Swisscom und andererseits auf den Kabelfernsehnetzen der Kabelnetzunternehmen (kursiv in den Tabellen). Abgesehen von den Kabelnetzbetreibern beruhen die Breitbandangebote der ISP alle auf den entsprechenden, auf der Infrastruktur

von Swisscom basierenden Vorleistungsangeboten. Werden die in vorstehender Tabelle nachgefragten Breitbandzugänge aufgeteilt nach der Infrastruktur, ergibt sich folgendes Bild:

72. Geschaltete Breitbandanschlüsse nach Infrastruktur (Aug. 2005)

Anbieter Geschaltete Anschlüsse Anteil

Swisscom 997'158 64,9%

Kabelnetzbetreiber (CATV) 540’000 35,1%

Total 1'537'158 100%

73. Bei der Analyse der vorstehenden Tabellen ist zu beachten, dass sich die Breitbandzugänge in einer starken Wachstumsphase befinden. Allein in den letzten zwei Jahren hat sich die Anzahl der nachgefragten Breitbandanschlüsse mehr als verdoppelt. Mit Abstand das stärkste Wachstum weist dabei der Swisscom eigene ISP Bluewin auf (vgl. nachstehende Grafik). Andere ISP und KNU weisen demgegenüber niedrigere Wachstumsraten auf. Auch in den nächsten Jahren wird im Übrigen weiter von einem erheblichen Wachstum der Breitbandanschlüsse auszugehen sein, bevor mittelfristig eine Sättigung des Marktes erreicht sein wird.

74. Marktentwicklung geschaltete Breitbandanschlüsse

75. Das Zusammenschlussvorhaben führt auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienste zu einer Übernahme der [...] geschalteten Anschlüsse von Cybernet und damit zu einer Marktanteilsaddition (bezogen auf die Anzahl geschalteter Anschlüsse) von [0-10]%. Auch niedrige Marktanteilsadditionen können in der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen nicht zwangsläufig als unproblematisch angesehen werden, falls das übernehmende Unternehmen bereits über eine starke Stellung verfügt (RPW 20003/3, S. 559). Jedoch können, wie nachfolgend aufgezeigt wird, auch weitere Elemente in der Analyse berücksichtigt werden. Zu beachten ist auch, dass nach wie vor ein starkes Wachstum für Breitbandinternetzugänge besteht. Der Zuwachs der geschalteten Breitbandinternetanschlüsse bei Swisscom beträgt dabei zurzeit über [...] pro Monat [...]. Dabei besteht eine nicht unerhebliche Wechselbereitschaft der Kunden, worauf nachfolgend zurückzukommen ist (vgl. Rz. 84).

76. Der klar führende Anbieter im Markt ist der zur Swisscom-Gruppe gehörende ISP Bluewin (Swisscom Fixnet), der neben Breitbandinternetzugang, Telefonie auch weitere Zusatzdienste sowie Fernsehen (Testbetriebe für Fernsehen via xDSL und das kabelnetzbasierte "BluewinTV300") anbietet. Die zwei anderen wesentlichen Akteure sind Cablecom, welche neben Breitbandinternetzugang und Fernsehen mit ihrem Angebot "digital phone" via ihr Kabelnetz auch Telefoniedienstleistungen anbietet, und sunrise. Vorstehende Grafik veranschaulicht, dass mit der geplanten Übernahme von Cybernet [...] eine nur unwesentliche Marktanteilsaddition stattfindet.

77. An dieser Stelle ist darauf zurückzukommen, dass für die Marktanteile auf die Anzahl der geschalteten Anschlüsse abgestellt wurde. Dies gibt insofern ein verfälschtes Kräfteverhältnis wieder, als dass mit Internetzugängen mit niedrigeren Bandbreiten tiefere Umsätze generiert werden als mit Internetzugängen mit höheren Bandbreiten, welche eher von Unternehmen nachgefragt werden. In einer Umrechnung, welche die Umsätze in Franken berücksichtigt, würden für Cybernet - im Gegensatz zu typischerweise Privatkunden bedienenden ISP - leicht höhere Marktanteile resultieren. Die auf den Umsatz abstellenden Marktanteile liegen ohnehin unter [...]% (anstatt wie in Tabelle Rz. 70: [0-10]%).

B.4.2.1.1.3 Entwicklungen nach Revision Fernmeldegesetz

78. Den bei alternativen xDSL-Anbietern bestehenden Breitbandanschlüssen könnte nach einer allfälligen Entbündelung der so genannten "letzten Meile" (des Anschlussnetzes von Swisscom) wie sie zurzeit vom Parlament diskutiert wird, eine Schlüsselrolle zukommen. Die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses würde anderen Anbietern die Möglichkeit geben, beispielsweise mittels des so genannten schnellen Bitstromzugangs Endkunden Breitbandzugänge mit variableren Bandbreiten anzubieten. Im Falle der Einführung einer Entbündelung des Teilnehmeranschlusses im revidierten Fernmeldegesetz könnte unter Umständen ein Teil der zurzeit bei alternativen Anbietern geschalteten Breitbandanschlüsse entbündelt werden, da in diesem Fall bereits eine ähnliche Vertragsbeziehung und ein Kundenkontakt vorhanden ist. Die [...] bei Cybernet geschalteten Anschlüsse kämen dementsprechend grundsätzlich für eine potenzielle Entbündelung in Frage. Durch das Zusammenschlussvorhaben wird damit eine zu erwartende Marktstruktur nach einer allfälligen Entbündelung der letzten Meile im Fernmeldegesetz möglicherweise zu Gunsten von Swisscom beeinflusst, indem die Wahrscheinlichkeit von allenfalls zu entbündelnden Teilnehmeranschlüssen verringert wird.

79. Diese Argumentation wurde von Viatel und Cybernet mit Eingabe vom 20. Januar 2006 insofern rela-

0

100'00

200'00

300'00

400'00

500'00

600'00

02

05

Bluewi Cybern Sunris Andere Cableco Andere

tiviert, als dass eine Entbündelung insbesondere für Kunden mit höheren Bandbreiten (z.B. 300/300, 600/500, 1200/500 oder 2400/500 Kbit/s) in Frage käme. Nur ca. [...]% der Kunden von Cybernet fragten aber diese Bandbreiten nach, wobei das höchste Bandbreitenprofil 2400/500 Kbit/s nur gerade von [...] Cybernet-Kunden nachgefragt werde. Damit erhielte Swisscom nach dem Zusammenschluss im Vergleich zu den theoretisch zu entbündelnden Anschlüssen nur einen nicht signifikanten Zuwachs an potenziell zu entbündelnden Anschlüssen, womit diesbezüglich keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken bestünden.

B.4.2.1.1.4 Einfluss auf Innovationen

80. Die Rolle derjenigen Internet Service Provider, die basierend auf der Swisscom Infrastruktur xDSL-Dienstleistungen verkaufen, beschränkt sich dabei nicht auf den Wiederverkauf von xDSL-Dienstleistungen. Diese ISP haben die Möglichkeit mittels Bündelung verschiedener Dienstleistungen eigene Angebotspakete zusammenzustellen. Zudem können diese ISP basierend auf dem xDSL eigene Lösungen entwickeln. Symptomatisch sei an dieser Stelle der ISP Cyberlink erwähnt, welcher mittels Konfigurationsänderungen basierend auf xDSL ein WAN (Wide Area Network) vergleichbar mit einem in sich abgeschlossenen Firmennetzwerk entwickelte, womit eine mögliche Alternative zu von Swisscom und Cablecom angebotenen Virtual Private Networks entstand.

81. In ähnlichen Bereichen ist auch das zu übernehmende Unternehmen Cybernet aktiv. Gemäss Pressemitteilung von Cybernet vom 24. Mai 2004 bietet Cybernet als führender xDSL-Anbieter für KMU und Gewinner des Telekom-Rating Awards 2003 mit VPN Connect für die Vernetzung von Aussenstellen eine echte und kostengünstige Alternative zum Angebot IPSS (Vernetzung von Standorten) von Swisscom Enterprise Solutions an. Gemäss Pressemitteilung konnte Cybernet schon in der abgeschlossenen Pilotphase namhafte Kunden wie Banken, Versicherungen und auch Hotelketten, die bis anhin alle bei Swisscom unter Vertrag waren, für diese kostengünstige und attraktive Dienstleistung gewinnen.

82. Mit Schreiben vom 20. Januar 2006 wiesen Viatel und Cybernet darauf hin, dass Cybernets konkurrierender VPN Connect Service auf einer gewöhnlichen, weit verbreiteten Standard Technologie basiere. Ähnliche Lösungen würden von einer Vielzahl von Unternehmen (u.a. Cablecom, sunrise, TIC, Solnet, VTX, Easynet oder Equant) angeboten. Dabei seien die von einem ISP aufzuwendenden Kosten eines ISP für ein entsprechendes Angebot mit insgesamt rund CHF 50'000.- Franken sehr niedrig.

B.4.2.1.1.5 KMU-Segment

83. Da die vorliegende Übernahme insbesondere zur Verstärkung des KMU-Kundensegments, in welchem Cybernet schwergewichtig tätig ist, dient, ist überdies ein Blick auf die Wettbewerbsverhältnisse in diesem Sektor zu werfen. Allgemein lässt sich feststellen, dass die Anbieter für das KMU-Kundensegment aufgrund der erfolgenden technologischen Entwicklungen und der steigenden Bedürfnisse der Nachfrager von erheblichen Wachstumsmöglichkeiten ausgehen. Auch in diesem Bereich ist Swisscom klar als Marktführer anzusehen. Hingegen haben beispielsweise Cablecom mit ihrem Produkt "Centerprise", einem in Zusammenarbeit mit Cisco, Microsoft und RedIT im Januar 2006 lancierten Angebotspaket zur Abdeckung der Kommunikationsbedürfnisse von KMU, eine weitere Initiative zur Bearbeitung dieses Segments gestartet. Ihre Bearbeitung des KMU-Segments verstärken wollen ebenfalls sunrise, welche im 2005 den Geschäftskundenbereich der Ascom zukaufte, und Orange, welche diesbezüglich mit verschiedenen Partnern aus den Bereichen Telekommunikation (insbesondere Festnetztelefonie und Internet) und Informationstechnologie zusammenarbeitet.

84. Dabei ist ebenfalls festzustellen, dass die KMU-Firmenkunden verstärkt preissensibel reagieren und bei Preisdifferenzen einen Wechsel in Erwägung ziehen (Handelszeitung vom 15.2.2006, S. 10). Zu ähnlichen Ergebnissen kommt die von vom Sekretariat der Wettbewerbskommission bei KMU durchgeführten Befragung, welche ergab, dass 58% der KMU in den letzten zwei Jahren Anbieter wechselten oder einen Anbieterwechsel in Betracht ziehen. Für Cybernet konnte bezüglich deren gekündigter Anschlüsse zwischen Januar 2003 und November 2005 eine durchschnittliche monatliche Wechselquote von [...]% errechnet werden. Würde diese Entwicklung auf vier Jahre hochgerechnet, ergäbe sich, dass [...]% aller Kunden wechseln würden. Dies spricht allgemein für eine eher hohe Wechselbereitschaft, was tendenziell zu einer Disziplinierung von eventuellen Verhaltensspielräumen nach dem Zusammenschluss führt.

85. Durch die geplante Übernahme von Cybernet durch Swisscom würde die Wettbewerbsposition von Swisscom unter diesem Blickwinkel kaum gestärkt und der Wettbewerb zwischen verschiedenen ISP, auch hinsichtlich technologischer Innovationen, aufgrund der weiteren bestehenden Konkurrenten nicht wesentlich geschwächt.

86. Mit Schreiben vom 20. Januar 2006 haben Viatel und Cybernet zudem darauf hingewiesen, dass Cybernet aufgrund von durch die Durchführung einer vertieften Prüfung entstandene Unsicherheiten und Zeitverzögerungen in den letzten zwei Monaten verschiedene Kunden verloren habe. [...].

87. Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Übernahme von Cybernet durch Swisscom infrastrukturseitig zu einer geringen Addition führt. Bezogen auf die effektiv nachgefragten Breitbandanschlüsse erfolgt eine Marktanteilsaddition im niedrigen einstelligen Prozentbereich. Diese Marktanteilsaddition erfolgt zwar zu Gunsten des bisher stärksten Akteurs, was jedoch durch weitere Elemente zu relativieren ist. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass mit insbesondere Cablecom und sunrise zwei relativ starke Anbieter von Breitbandinternetzugängen als Wettbewerber mit einem umfassenden Dienstleistungsangebot vorhanden sind. Cablecom und sunrise waren dabei auch diejenigen Akteure, die im Rahmen der Befragung der Anbieter am meisten als Konkurrenten genannt wurden. Zudem bestehen weitere kleinere

Anbieter, welche auch bis zu einem gewissen Grad für Wettbewerbsdruck sorgen können. Auch unter dem Blickwinkel der weiteren geprüften Gesichtspunkte, insbesondere hinsichtlich der Wettbewerbsverhältnisse im KMU-Kundensegment, ist nach einem Zusammenschluss nicht von einer wesentlichen Veränderung der Wettbewerbssituation auszugehen.

B.4.2.1.2 Potenzieller Wettbewerb

88. Grundsätzlich ist wie im vorstehenden Kapitel begründet bereits die aktuelle Konkurrenz genügend, um die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden auszuschliessen. Der Vollständigkeit halber wird an dieser Stelle jedoch auch eine Analyse der potenziellen Konkurrenz vorgenommen.

89. Potenzielle Konkurrenz existiert nach der Praxis der Wettbewerbskommission nur, wenn Marktzutritte wahrscheinlich sind, sofern sich die Zusammenschlussparteien missbräuchlich verhalten würden, solche Marktzutritte innerhalb von zwei Jahren erfolgen können, und die Zutritte in einem Ausmass beziehungsweise durch Unternehmen erfolgen, welche die Stellung der im Markt bereits tätigen Unternehmen gefährden und damit zu einer tatsächlichen Veränderung der Marktverhältnisse führen können. Potenzielle Konkurrenz könnte sich dabei insbesondere durch die Aufrüstung oder den Ausbau von drahtgebundenen Anschlüssen ergeben.

90. Potenzielle Konkurrenz könnte unter anderem durch eine Entbündelung des Teilnehmeranschlusses (sog. Öffnung der letzten Meile) entstehen, welche als Kernstück der Revision des Fernmeldegesetzes zurzeit im Parlament diskutiert wird. Im jetzigen Zeitpunkt bestehen hinsichtlich der zeitlichen Ausgestaltung des so genannten schnellen Bitstrom-Zugangs noch Differenzen zwischen National- und Ständerat, welche voraussichtlich in einer Einigungskonferenz zwischen den beiden Kammern des Parlaments bereinigt werden müssen. Sowohl Abschluss der Revision des Fernmeldegesetzes als auch dessen allfälliges Inkrafttreten sind damit ungewiss. Zudem wäre nach einem eventuellen Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes nicht auszuschliessen, dass Streitigkeiten bei der Umsetzung einer Entbündelung vor den Rechtsmittelinstanzen ausgetragen würden. Angesichts dieser grundsätzlichen Unsicherheiten wirkt eine allfällige Entbündelung im Rahmen der Analyse der potenziellen Konkurrenz nicht disziplinierend

91. Bezüglich CATV bestehen rund 2'500'000 Breitband-Anschlüsse. Die Kabelnetzbetreiber in der Schweiz verfügen über rund 2'800'000 Haushalte. Es ist davon auszugehen, dass die in den letzten Jahren stark aufgekommene Tendenz, dass Kabelnetzbetreiber ihre Netze zur Breitbandtauglichkeit aufrüsten, weiter bestehen bleibt. In den nächsten Jahren ist deshalb mit einem weiteren leichten Anstieg der Verfügbarkeit solcher Anschlüsse zu rechnen.

92. Auch die direkte Erschliessung mittels Glasfaser wird punktuell weiter zunehmen. Da eine solche Erschliessung in der Regel nur für grössere Geschäftskunden in Frage kommt und mit hohen Anfangsinvestitionen (insbesondere zum Verlegen der Leitungen)

verbunden ist und es sich mithin nur um punktuelle Lösungen im Einzelfall handelt, wird dies kaum zu potenziellem Wettbewerbsdruck im Bereich der drahtgebundenen Anschlüsse führen (RPW 2004/4, S. 1248, Rz. 68).

93. Betreffend die Datenübertragung über das Stromnetz ist davon auszugehen, dass aus verschiedenen Gründen ein Durchbruch in grösserem Ausmass kaum erfolgen wird und diese Technologie in Zukunft eher eine Nischenstellung haben wird (BAKOM, Breitbandkommunikation in der Schweiz: Eine Standort-Bestimmung zu Infrastruktur und Nutzung, Biel, März 2005, S. 3). Die Freiburgischen Elektrizitätswerke bieten zusammen mit sunrise Breitbandzugänge zum Internet via Stromnetz an. Zurzeit scheinen jedoch kaum andere Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf diese Technologie zu setzen, weshalb die Bedeutung der Powerline Technologie in Zukunft vermutlich marginal bleiben wird.

94. An dieser Stelle wird überdies die Frage geprüft, inwiefern BWA (insbesondere WiMAX) - sollte es nach dessen Lancierung als Substitut für einen drahtgebundenen Breitbandanschluss in Frage kommen - einen disziplinierenden Einfluss im relevanten Markt haben kann. Im Rahmen einer öffentlichen Konsultation des BAKOM zur Frage der Vergabe von BWA-Konzessionen gaben interessierte Unternehmen in einer summarischen Auflistung der Erfolgs- und Misserfolgsfaktoren an, dass die BWA-Technologie erfolgreich sein könne, wenn die Versprechungen bezüglich Übertragungsraten, Mobilität und Kosteneffizienz eingehalten werde. Die Angst der Bevölkerung, dass die nicht ionisierende Strahlung gesundheitsschädigend sei oder sein könnte, sowie die daraus folgenden Schwierigkeiten beim Netzaufbau könnten aber - neben zu hohen Preisen für Endgeräte und Dienste - auch zu einem Scheitern am Markt führen (BWA, Vergabe von Konzessionen für den drahtlosen Breitbandanschluss, Öffentliche Konsultation, Auswertungsbericht, BAKOM). In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass mit WLL bereits Konzessionen in ähnlichen Frequenzbereichen existieren, dass sich WLL jedoch nach anfänglichem Hype nicht durchsetzte. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist jedoch vorliegend entscheidend, dass die ComCom im zweiten Quartal des Jahres 2006 drei BWA-Konzessionen per Auktion vergeben wird. Damit werden disziplinierende Markteintritte durch potenzielle Konkurrenten in zeitlicher Hinsicht, nämlich innerhalb von zwei Jahren, nicht in genügendem Ausmass erfolgen können. Dies gilt insbesondere, da beim Aufbau eines BWA-Netzwerkes aufgrund der zu berücksichtigen Grenzwerte in der NiSV unter Umständen mit erheblichen Verzögerungen zu rechnen ist.

95. Aus den genannten Gründen ist davon auszugehen, dass der potenzielle Wettbewerbsdruck nicht genügend disziplinierend wirkt, insbesondere da das Ausmass zu erwartender Marktzutritte nicht genügend gross ist, dass sich Swisscom im relevanten Markt nicht unabhängig verhalten könnte.

B.4.2.1.3 Zwischenergebnis

96. Zusammenfassend ergibt sich, dass Swisscom zwar Marktführerin im Bereich der Breitbandinternetdienste ist, sich jedoch mit der Übernahme von Cybernet keine bedeutenden Marktveränderungen ergeben, welche diesbezüglich zu einer Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führen.

B.4.2.2 Sprachtelefonie Festnetz

97. Verschiedene Regulierungen im Fernmelderecht ermöglichen alternativen Anbietern, Sprachtelefoniedienstleistungen im Festnetz anzubieten. Bei diesen Regulierungen handelt es sich insbesondere um die Interkonnektionsverpflichtungen in Artikel 11 Fernmeldegesetz (FMG) sowie die Möglichkeit der freien Wahl des Fernmeldedienstanbieters in Artikel 28 Absatz 4 FMG (u.a. mittels Carrier Preselection).

98. Mit abhängig von den Berechnungsweisen geschätzten Marktanteilen von 60%-70% ist Swisscom der führende Anbieter von Sprachtelefoniedienstleistungen im Festnetz. Swisscom schätzt die entsprechenden Marktanteile ihrer Konkurrenz auf [0-20]% für sunrise, [0-20]% für Tele2 und [0-20]% für Cablecom. Cybernet verfügt über [...] Sprachtelefoniekunden im KMU-Segment. Die Übernahme von Cybernet würde deshalb in diesem Bereich zu einer vernachlässigbaren Marktanteilsaddition in der Grössenordnung von [...]% führen.

B.4.2.3 Mobiltelefonie

99. Hauptakteure im Bereich der Mobiltelefonie sind die drei Netzbetreiber von GSM-Netzen (Global System for Mobile Communications) Orange, sunrise und Swisscom Mobile. Zwei weitere Anbieter, Tele2 und In&Phone, verfügen ebenfalls über GSM-Konzessionen.

100. Mit Marktanteilen von mehr als 60% ist Swisscom der stärkste Akteur in der Mobiltelefonie. Den Rest des Marktes teilen sich Orange und sunrise. Mangels Aktivitäten von Cybernet in diesem Bereich resultieren aus dem geplanten Zusammenschlussvorhaben keine Marktanteilsadditionen.

B.4.2.4 Internet-Zusatzdienste

101. Ausgehend von internationalen Märkten bei Internet-Zusatzdiensten ist bezüglich der Marktanteile von Swisscom und Cybernet von Marktanteilen im Promillebereich oder maximal im niedrigen Prozentbereich auszugehen.

102. Keine Marktanteilsadditionen ergeben sich bei den folgenden Internet-Zusatzdiensten, da diese zwar von Cybernet, nicht aber von Swisscom angeboten werden: Rent-a-Server, Homing, Co-Location, Application Management, ASP-Solutions und Videoconferencing. Selbst wenn von einer nationalen Dimension der räumlich relevanten Märkte ausgegangen würde, bewegten sich die entsprechenden Marktanteile von Cybernet im einstelligen Prozentbereich.

103. Ebenfalls keine Marktanteilsadditionen ergeben sich für VoIP-Solutions, da solche zwar von Swisscom, nicht aber von Cybernet angeboten werden: Das Angebot von Bluewin richtet sich dabei vorwiegend an Privatkunden, wohingegen die VoIP-Lösungen von Swisscom Solutions sich an grössere Geschäftskunden richten. Für Privatkunden ist der wichtigste Anbieter Skype und für Geschäftskunden werden nicht nur von anderen Fernmeldedienstanbietern, sondern auch von Software- und Hardwareunternehmen verschiedene VoIP-Lösungen angeboten.

104. In den folgenden Bereichen sind Swisscom und Cybernet tätig: Mail- und Web-Hosting, welche ohne weiteres im Ausland nachgefragt werden können, wobei von kumulierten Marktanteilen im Promillebereich auszugehen ist. Im Bereich E-Security, unter anderem umfassend Viren- und Spamfilter, verfügen ebenfalls Cybernet und Swisscom über Angebote, respektive vertreiben entsprechende Produkte. In der Regel handelt es sich dabei um Standardprodukte von international tätigen Software-Unternehmen.

105. Swisscom und Cybernet bieten Virtual Private Networks (VPN) an. In der Meldung vom 17. November 2005 stellte Swisscom auf ein Marktvolumen von [...] KMU-Kunden ab, wobei Cybernet über rund [...] Kunden verfügt. Für VPN geht das meldende Unternehmen von einem kumulierten Marktanteil von unter [...]% aus. Zudem wiesen Viatel und Cybernet in ihrer Eingabe vom 20. Januar 2006 darauf hin, dass es sich bei Cybernets VPN Connect Service um einen Standard Service handle, der aufgrund von relativ niedrigeren Marktzutrittsschranken ohne weiteres von anderen Anbietern angeboten werde.

106. Zusammenfassend ergeben sich betreffend Internet-Zusatzdienste keine im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU vom Zusammenschluss betroffenen Märkte, weshalb sich diesbezüglich eine nähere Prüfung grundsätzlich erübrigt.

B.4.2.5 Vertikale und konglomerale Effekte

107. Im Weiteren ist zu fragen, welche im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Fusionskontrolle zu berücksichtigenden vertikalen oder konglomeralen Effekte aus dem geplanten Zusammenschlussvorhaben resultieren (RPW 2005/2, S. 363, Rz. 162 ff.). Vertikale oder konglomerale Effekte können dabei sowohl prowie antikompetitive Wirkungen aufweisen.

108. Einerseits können vertikale Effekte von Zusammenschlüssen zu Effizienzsteigerungen führen und für die Endverbraucher förderlich sein. Andererseits besteht die Möglichkeit, dass vertikale Zusammenschlüsse unter gewissen Umständen zu wettbewerbsschädigenden Wirkungen führen können. Beispielsweise kann eine Abschottung von Vorleistungen erfolgen, falls ein vertikal integriertes Unternehmen Wettbewerber auf nachgelagerten Märkten nicht mehr oder nur zu höheren Preisen beliefert. In beiden Fällen kann dies im Ergebnis zu einem Anstieg der Vorleistungspreise nach dem Zusammenschluss führen, womit die Vorleistungskosten für Wettbewerber auf den nachgelagerten Märkten angehoben werden (Church, The Impact of Vertical and Conglomerate Mergers on Competition, Report for Directorate General for Competition, European Commission, September 2004, S. IV f.). Dabei wird auch darauf hingewiesen, dass selbst das Vorliegen vertikaler Marktausschlusseffekte (vertical foreclosure) nicht zwangsläufig zu einem Anstieg der Endkundenpreise führt (MOTTA, Compettition Policy, United Kingdom 2004, S. 372 ff.). Die Europäische Kommission hegte in verschiedenen Fällen Bedenken bezüglich vertikaler Marktausschlusseffekte bei Zusammenschlüssen in Telekommunikations- und Medienindustrien, insbesondere in Fällen, in denen sich die Technologie schnell entwickelt und die Möglichkeit existiert, dass eine oder mehrere Unternehmen den Zugang zu Märkten in ihrer Rolle als so genannte Gatekeeper kontrollieren (mit weiteren Hinweisen: WHISH, Competition Law, Fifth Edition, United Kingdom 2003, S. 840; ALBERS/HACKER, in: Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, SCHRÖTER/JACOB/MEDERER (Hrsg.)., Baden-Baden 2003, Art. 2 FKVO, Rz. 285 ff.).

109. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die in der vorläufigen Prüfung befragten Anbieter, das heisst die Konkurrenten von Swisscom und Cybernet, sich bezüglich der Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse einer Übernahme von Cybernet durch Swisscom mehrheitlich negativ geäussert haben. Unter anderem wird befürchtet, dass Cybernet beim Einkauf von Vorleistungsprodukten für xDSL-Produkte als zur Swisscom gehörende Gesellschaft bevorzugt würde. Ebenfalls erwähnt wurde, dass der Preisdruck von Swisscom nach der geplanten Übernahme steigen und dass Swisscom eine Verdrängungsstrategie verfolgen würde, welche auch die Übernahme weiterer kleiner Anbieter beinhalten könnte. Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 wiederholte sunrise im Wesentlichen die im Rahmen der vorläufigen Prüfung geäusserten Bedenken.

110. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen zu vertikalen Effekten von Zusammenschlüssen ist hierzu insbesondere zu bemerken, dass Swisscom grundsätzlich allen lizenzierten Internet Service Providern auf Vorleistungsstufe mittels des Produkts Broadband Connectivity Service (BBCS) im jetzigen Zeitpunkt zu generell gleichen Bedingungen Breitbandinternetzugänge zum Wiederverkauf anbietet. Das geplante Zusammenschlussvorhaben führt diesbezüglich zu keinen grundlegenden Änderungen, womit bezüglich einer vertikalen Abschottung auch keine Bedenken bestehen.

111. Konglomerale Effekte könnten sich vorliegend insbesondere dadurch ergeben, dass Endkunden neben einem Breitbandinternetzugang andere oder alle Kommunikationsdienstleistungen "aus einer Hand", also beim selben Unternehmen, nachfragen. Es stellt

sich mithin die Frage, ob eine Art Portfolioeffekt mit möglichen pro- und antikompetitiven Wirkungen resultiert, welcher sich bei Zusammenschlüssen von Marktteilnehmern mit komplementären Produkten ergeben kann (RPW 2001/4, S. 701, Rz. 704; RPW 2003/2, S. 314, Rz. 117). Von der Möglichkeit der Nachfrage "aus einer Hand" machen insbesondere auch Geschäftskunden Gebrauch. Dementsprechend führte Swisscom ein KMU-Rabattsystem ein, welches für die Rabattmessung Loyalität sowie Umsätze auf dem Festnetz, dem Mobilfunknetz von Swisscom Mobile sowie dem Datenverkehr berücksichtigt (Geschäftsbericht Swisscom 2004, S. 31). Die bei den KMU durchgeführten Umfragen haben bezüglich der Frage, ob Breitbandinternetzugang, Festnetz- und Mobiltelefonie beim selben Anbieter nachgefragt werden, ein differenziertes Bild ergeben. Es gibt zwar KMU, die offenbar versuchen, ihre Nachfrage nach Kommunikationsdienstleistungen zu bündeln und bei einem oder möglichst wenigen Unternehmen nachzufragen. Andererseits fragen KMU die Dienstleistungen Breitbandinternetzugang, Festnetz- und Mobiltelefonie regelmässig auch bei mehr als einem Anbieter nach. Zudem bieten beispielsweise auch Cablecom mit ihrem im Januar 2006 lancierten Produkt Centerprise (in Zusammenarbeit mit Cisco, Microsoft, Green und RedIT; Kooperation in der Mobiltelefonie von Cablecom mit sunrise), Orange (in Zusammenarbeit mit verschiedenen ISP und Informationstechnologieanbietern) und sunrise Gesamtlösungen für die Abdeckung von Kommunikationsbedürfnissen von KMU an. Auch nach einem Zusammenschluss dürfte damit Swisscom nicht über zusätzliche Vorteile verfügen, da die nachfragenden Unternehmen einerseits bereit sind, für einzelne Dienstleistungen auf einen anderen Anbieter auszuweichen, und andererseits weitere Anbieter vergleichbare Produktebündel anbieten.

112. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass durch die Übernahme von Cybernet durch Swisscom keine wettbewerbsrechtlich problematischen konglomeralen oder vertikalen Effekte resultieren.

B.5 Ergebnis

113. Durch den geplanten Zusammenschluss wird aus diesen Gründen keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte. Der Zusammenschluss wird damit für unbedenklich erklärt und kann vollzogen werden.