Swisscom AG/Fastweb S.p.A.

B.1 Geltungsbereich

8. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B.1.1 Unternehmen

9. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Swisscom und Fastweb sind als Unternehmen in diesem Sinne zu qualifizieren.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

10. In den vorliegend zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, insbesondere grundsätzlich auch keine fernmelderechtlichen Vorschriften (RPW 2004/1, S. 204), die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien im Übrigen auch nicht geltend gemacht.

B.3 Unternehmenszusammenschluss

11. Nach Art. 4 Abs. 3 KG gilt als Unternehmenszusammenschluss:

a. die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;

b. jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

12. Ein Unternehmen erlangt im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen, wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben. Mittel zur Kontrolle können insbesondere sein (vgl. Art. 1 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU]):

a. Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens;

b. Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren.

13. Swisscom hat Fastweb ein öffentliches Übernahmeangebot unterbreitet. Die Wettbewerbskommission lehnt sich bezüglich der Meldepflicht an die Praxis der EU (Art. 4. Abs. 1 Verordnung Nr. 139/2004 des Rates vom 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Abl L133, 1 ff.), welche dies als Übernahmeabsicht erachtet. Ein Aktienkaufvertrag liegt zurzeit noch nicht vor. Swisscom beabsichtigt jedoch im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebotes, eine Mehrheitsbeteiligung in der Höhe von mindesten 50% plus eine Aktie des Aktienkapitals zu erwerben, durch welche sie die Kontrolle über die Fastweb erlangt.

14. Das geplante Zusammenschlussvorhaben ist somit als Kontrollübernahme im Sinne von Art. 1 VKU und damit als Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren.

B.4 Meldepflicht

15. Nach Art. 9 Abs. 1 KG sind Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:

a. die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mia. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten; und

b. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten.

16. Gemäss Angaben von Swisscom erwirtschaftete Fastweb in der Schweiz im Jahre 2006 keinen Umsatz. Folglich sind die Umsatzschwellen von je mindestens CHF 100 Mio. nicht erreicht, womit keine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 KG besteht.

17. Die Meldepflicht besteht allerdings ungeachtet von Art. 9 Abs. 1-3 KG, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist (Art. 9 Abs. 4 KG).

18. Swisscom macht in ihrer Meldung geltend, dass keine Meldepflicht gemäss Art 9 Abs. 1 KG vorliege, jedoch in Folge der bisherigen Praxis der Wettbewerbskommission eine Meldepflicht im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG nicht ausgeschlossen sei. Swisscom hält jedoch fest, dass das vorliegende Zusammenschlussvorhaben keine unmittelbaren Inlandwirkungen zur Folge habe, da Fastweb in der Schweiz keine Aktivitäten ausübe. Es ergäben sich auch keine vor- oder nachgelagerten oder benachbarte Märkte.

19. Die Wettbewerbskommission stellte rechtskräftig fest, dass die Telecom PTT (heute: Swisscom) auf dem schweizerischen Telefoniemarkt als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG gilt (RPW 1997/2, S. 174, Telecom PTT/Bluewin). Die marktbeherrschende Stellung bezieht sich dabei gemäss den entsprechenden Erwägungen auf das Netz und die Dienste. Gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG wurde in der Folge in verschiedenen Fällen das Bestehen einer Meldepflicht bejaht (u.a. RPW 1998/3, S. 412; RPW 2003/1, S. 204; RPW 2005/2, S. 363; RPW 2005/2, S. 406; RPW 2006/2, S. 292). Vorliegendes Zusammenschlussvorhaben betrifft u.a. (ähnlich wie der Fall Swisscom/UTA, RPW 1998/2, S. 412) über die Infrastruktur von Swisscom angebotene Telefonie- und Internetdienste, mithin um geografisch, wie auch sachlich benachbarte Märkte.

20. Es stellt sich damit die Frage, ob analog zu Art. 9 Abs. 1 KG das Auswirkungsprinzip gemäss Art. 2 Abs. 2 KG auch in Art. 9 Abs. 4 KG bereits konkretisiert wird. Falls die Umsatzschwellen nach Art. 9 Abs. 1 KG erreicht werden, geht die Rechtsprechung (BGE 127 III 219, i.S. Rhône-Poulenc SA und Merck & Co Inc., "Merial", RPW 2001/2, S. 443) davon aus, dass die nach Art. 2 Abs. 2 KG erforderlichen Auswirkungen in der Schweiz gegeben sind und deshalb die Meldepflicht besteht. Damit wird das Auswirkungsprinzip in den Umsatzschwellenwerten in Art. 9 Abs. 1 KG konkretisiert. Gleiches gilt für Art. 9 Abs. 4 KG (RPW 2006/2, S. 293 ff.). Es muss folglich nicht noch zusätzlich geprüft werden, ob Auswirkungen in der Schweiz vorliegen.

21. Der Zusammenschluss ist deshalb gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig.

B.5 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

22. Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss:

a. eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und

b. keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.

23. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

24. Zur Prüfung der Frage der Marktbeherrschung sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. In einem weiteren Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss zu beurteilen sein.

B 5.1. Relevante Märkte

B.5.1.1 Sachlich relevante Märkte

25. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

26. Vorliegend wird, ohne definitive Marktabgrenzungen vorzunehmen weit gehend auf die bisherige Praxis abgestellt.

B.5.1.2. Retail-Schmalbanddienste

27. Ausgegangen werden kann von einem Retailmarkt für Schmalbanddienste, welche insbesondere Sprachtelefoniedienstleistungen im Festnetz erfasst (RPW 2006/2, S. 252).

B.5.1.3. Retail-Breitbanddienste

28. Der Markt für drahtgebundene Breitbanddienste wurde von der Wettbewerbskommission und deren Rechtsmittelinstanz bereits abgegrenzt (RPW 2004/2, S. 422 ff.; RPW 2005/3, S. 505 ff, S. 520; RPW 2006/2, S. 250 ff.). Breitbanddienste werden einerseits von Endkunden (Retail Markt) und andererseits von Fernmeldedienstanbietern (FDA) (Wholesale Markt) nachgefragt. Marktgegenseite sind somit Endkunden und FDA. Endkunden benötigen Breitbanddienste insbesondere zur Ermöglichung eines schnellen Internet-Zuganges.

B.5.1.4. Markt für Internet-Zusatzdienste

29. Die Wettbewerbskommission hat einen Markt für Internet-Zusatzdienste im Fall Swisscom Fixnet AG/ Cybernet Schweiz AG (RPW 2006/2, S. 253) abgegrenzt: Bei den Internet-Zusatzdiensten handelt es sich im Wesentlichen um Mail Hosting, Web Hosting (Unterbringung von Webseiten auf einem an das Internet angeschlossenen Server), Rent-a-Server, Server Homing, Co-Location, Application Management (Kombination aus Betreiberdienstleistungen für Applikationen und der operativen Betreuung von Anwendungssystemen), Videoconferencing, ASP (Application Service Provider)-Solutions, E-Security, VoIP-Solutions und Virtual Private Networks (VPN; Verbindung mehrerer Standorte), wobei sich gewisse dieser Dienstleistungen auch überschneiden können. Bezüglich der Internet-Zusatzdienste ist nicht auszuschliessen, dass es sich um jeweils separate sachlich relevante Märkte handelt. Wie im zitierten Fall kann auch bei diesem Unternehmenszusammenschluss auf eine weitergehende Marktabgrenzung verzichtet werden, da beim vorliegenden Zusammenschlussvorhaben

hinsichtlich der Internet-Zusatzdienste keine kartellrechtlichen Bedenken bestehen.

B.5.1.5. Wholesale-Markt für Terminierung von Anrufen in Mobilfunknetze

30. Die Wettbewerbskommission entschied im Gutachten i.S. Interkonnektionsverfahren Mobilfunkterminierung vom 20. November 2006, dass die Terminierung von Anrufen in ein bestimmtes Mobilfunknetz als sachlich relevanter Markt anzusehen ist (RPW 2006/4, S. 740 ff.).

B.5.1.6. Märkte für internationale Wholesale Carrier-Dienste

31. Die Wettbewerbskommission unterteilt die internationalen Wholesale Carrier-Dienste in International Wholesale Voice Services, International Wholesale Transmission Capacity, International Wholesale Internet Connectivity, und International Wholesale Switched Data Communication Services (RPW 2005/2, S. 407).

B.5.1.7. Markt für Bezahlfernsehen

32. Der Markt für Bezahlfernsehen wurde von der Wettbewerbskommission in der Entscheidung Swisscom/Cinetrade (RPW 2005/2, S. 365 ff.) als eigenständig sachlich relevanter Markt definiert.

B.5.1.8. Markt für den Erwerb und die Vermarktung von Premium Content für das Bezahlfernsehen

33. Gemäss der Praxis der Wettbewerbskommission (RPW 2005/2, S. 368) ist der Markt für den Erwerb und die Vermarktung von Premium Content dem Markt für Bezahlfernsehen vorgelagert und beinhaltet u.a. Erstübertragungsrechte von Filmen und Spitzensportveranstaltungen.

B.5.1.9. Markt für die (leitungsgebundene) Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzuschauer

34. Die Wettbewerbskommission geht in ihrem Entscheid i.S. Teleclub AG (RPW 2006/1, S. 63) von einem sachlich relevanten Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze (Cable TV) zum Fernsehzuschauer aus. Vorliegend kann - da in diesem Fall nicht von Bedeutung - offenbleiben, ob die Übertragung über ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line) ein Substitut darstellen könnte.

B.5.2. Räumlich relevante Märkte

35. Die aufgezählten Märkte wurden nach bisheriger Praxis der Wettbewerbskommission räumlich auf die Schweiz beschränkt (RPW 1997/2, S.166; RPW 2003/2, S. 440; RPW 2004/2, S. 439; RPW 2002/1, S. 122; RPW 2005/2, S. 407 f.; RPW 2005/2, S. 370 f.; RPW 2006/4, S. 740 ff.) Die Wettbewerbskommission geht einzig beim Markt der Internet-Zusatzdienste von einem internationalen Markt aus, wobei davon die VPN-Dienstleistungen ausgenommen sind (RPW 2006/2, S. 253).

B.5.3. Voraussichtliche Stellungnahme in den Märkten

36. Als betroffene, einer eingehenden Analyse zu unterziehenden Märkte werden diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte bezeichnet, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU). Diese Märkte werden auch als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet. Wo diese Schwellen

nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden.

37. Obwohl, wie nachstehend aufgeführt wird, die Marktanteile von Swisscom in einigen Märkten beträchtlich sind, erübrigt sich im vorliegenden Fall eine erweiterte Analyse, da das Zusammenschlussvorhaben national zu keinerlei Marktanteilsadditionen oder Auswirkungen führt.

38. Die Marktanteile der beschriebenen Märkte von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen werden von Swisscom für das Jahr 2005 wie folgt angegeben resp. geschätzt.

Marktanteile in %

Swisscom Fastweb

Markt für Retail-Schmalbanddienste 60,4 1 0

Markt für drahtgebundene Retail-Breitbanddienste 41 2 0

Markt für Internet-Zusatzdienste [0-10] [0-10]

Wholesale-Markt für Terminierung von Anrufen in Mobilfunknetze 100 0

Märkte für internationale Wholesale Carrier-Dienste [40-60] 3 0

Markt für Bezahlfernsehen [20-40] 4 0

Markt für Beschaffung von Premium Content für das Bezahlfernsehen * 5 0

Markt für die (leitungsgebundene) Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzuschauer [0-10] 6 0

Quelle: Schätzungen von Swisscom. Weitere Quellenangaben vgl. Fussnoten

39. Wie aus der Tabelle ersichtlich wird, ist Fastweb in keinem Markt in der Schweiz tätig (Bei den Internet-Zusatzdiensten handelt es sich um einen internationalen Markt). Insbesondere ergeben sich in den nationalen Märkten keine Marktanteilsadditionen.

40. Es ist nicht davon auszugehen, dass das geplante Zusammenschlussvorhaben negative wettbewerbliche Auswirkungen in der Schweiz haben könnte. Auf weitergehende Marktanalysen kann deshalb verzichtet werden.

C Ergebnis

41. Zusammenfassend ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung verstärken wird. Die Voraussetzungen zur Einleitung einer Prüfung gemäss Art. 10 KG sind daher nicht erfüllt.

1 Volumen der nationalen Verbindungen (inkl. Verbindungen in die Mobilfunknetze) per 31. Dezember 2005 (Quelle: Bakom, Amtliche Fernmeldestatistik 2005).

2 Zahlenbasis per 31. Dezember 2005: Kunden Kabelinternet 600'000, ADSL-Kunden insgesamt 1'098'000, ADSL-Kunden Bluewin 708'000 (Quelle Swisscable, Geschäftsbericht Swisscom AG).

3 Quelle: www.telegeography.com sowie Schätzung Swisscom.

4 Die Zahl basiert auf einer Schätzung per Ende 2003, die im Rahmen der Meldung des Zusammenschlussvorhabens Swisscom/ Cinetrade vom 25. Oktober 2004 abgegeben wurde. [...]

5 Eine vernünftige Schätzung ist nicht möglich. Die Grundlagen für eine Marktanteilsberechnung fehlen.

6 2'873'313 Kabelnetzkunden per 31. Dezember 2005 (Quelle: Swisscable) gegenüber ca. 20'000 Bluewin TV-Kunden per 31. Dezember 2006.