Apax Partners LLP/Orange Communications S.A.

B.1 Geltungsbereich

16. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG). Im vorliegenden Fall liegt die Beteiligung an einem Unternehmenszusammenschluss vor.

B.1.1 Unternehmen

17. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

18. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG). Die Erlangung der Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen ist gemäss Art. 1 VKU gegeben, wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben.

19. Durch den Erwerb von 100 % der Aktien von Orange erlangt Olympus Bidco (und damit Apax) die Eigentumsrechte an der Gesamtheit des Vermögens des Unternehmens. Damit erfüllt die Transaktion die Bedingungen von Art. 1 Bst. a VKU, was dazu führt, dass der Kauf als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren ist.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

20. Gesetzlich vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG sind im vorliegend zu beurteilenden Fall weder ersichtlich noch wurden solche von den Parteien geltend gemacht.

B.3 Nebenabreden

21. Zu prüfen ist, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden11 enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen.12 Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid.13 Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.

7 Meldung, Rz. 23. 8 Meldung, Rz. 28 f.

9 Meldung, Beilage 7 (nachfolgend: Share Purchase Agreement), S. 9 ff. 10 Meldungsentwurf vom 9. Januar 2012.

11 Gemeint ist eine wettbewerbsbeschränkende Abrede. Liegt keine Wettbewerbsbeschränkung vor, so erübrigt sich jede weitere Prüfung (vgl. JÜRG BORER/JUHANI KOSTKA, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, Art. 32 KG N 89).

12 Vgl. MICHAEL LEUPOLD, Sind Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes?, SZW 3/99, 150; ANDRAS PA-LASTHY, Droit des cartels, clause de non-concurrence et restrictions accessoires: une jurisprudence critiquable, in Bull. CEDIDAC n° 31, Juni 1999, p. 1.

13 Vgl. PHILIPP ZURKINDEN, Gründung von Gemeinschaftsunternehmen in der Schweiz und das neue schweizerische Kartellgesetz, 1999, 157 f.

22. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die Wettbewerbskommission ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich nach der Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind14 (EU-Bekanntmachung) gerichtet.15 Darüber hinaus erfolgte bisher noch kein explizites Abstellen auf die EU-Bekanntmachung.

23. Wettbewerbsabreden können nur dann als "mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden" angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.16

24. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.17

25. In der Meldung wird betreffend Nebenabreden nichts ausgeführt. Aus Beilage 8.4 ist jedoch ersichtlich, dass France Télécom und die Käuferin ein Konkurrenzverbot vereinbart haben. Auf schriftliche Nachfrage18 teilte der Rechtsvertreter von Apax telefonisch mit, dass die am Zusammenschluss beteiligten Parteien auf eine Beurteilung der Nebenabreden verzichten. Entsprechend wird von deren Prüfung abgesehen.

B.4 Meldepflicht

26. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG). Die beteiligten Unternehmen bestimmen sich vorliegend nach Massgabe von Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU. Demgemäss gelten bei der Erlangung der Kontrolle sowohl die kontrollierenden als

auch die kontrollierten Unternehmen als beteiligte Unternehmen.

27. Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei Olympus Bidco um eine von Apax kontrollierte Tochtergesellschaft.19 Dementsprechend sind die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen Apax (mittels Olympus Bidco) als das kontrollierende Unternehmen und Orange (als das kontrollierte Unternehmen).

28. Der weltweite Umsatz von Apax für das Geschäftsjahr 2010 betrug gemäss Meldung CHF […] Mio., wobei der in der Schweiz erzielte Umsatz CHF […] Mio. betrug.20

29. Der weltweite Umsatz von Orange für das Geschäftsjahr 2010 betrug gemäss Meldung CHF 1‘295 Mio., wobei der in der Schweiz erzielte Umsatz CHF 1‘251 Mio. betrug.21

30. Die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG sind damit erreicht. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.5 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

31. Gemäss Art. 10 Abs. 1 KG unterliegen meldepflichtige Zusammenschlüsse der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.

32. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

33. In der Regel sehen sich Unternehmen in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren werden.

34. Hierzu sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.5.1 Sachlich und räumlich relevante Märkte

35. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

14 ABl. C 56/24 vom 5.3.2005. 15 RPW 2010/3, 505 Rz 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 16 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 17 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13. 18 Schreiben vom 25. Januar 2012. 19 Vgl. oben Rz 1 f. 20 Meldung, Rz 30. 21 Meldung, Rz. 30.

36. Gemäss konstanter Praxis unterscheidet die WEKO im Telekommunikationsbereich im Wesentlichen zwischen folgenden Märkten: Festnetztelefoniemarkt, Breitbandinternetmarkt, Wholesale-Markt für Breitbandinternet, Markt für (TV-) Mehrwertdienste, Markt für den Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen, Markt für Mobilfunkgeräte, Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen, Wholesale-Markt für den Zugang und die Originierung auf Mobilfunknetze, Markt für Mobilterminierung, Wholesalemarkt für internationales Roaming.22 Auf eine weitergehende Unterteilung der Märkte kann für die Zwecke der Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens verzichtet werden.

37. Im TV-Bereich unterscheidet die WEKO in ihrer Praxis den Markt für PayTV, für FreeTV, für die Beschaffung von Premium Content und für die Übertragung von TV-Signalen sowie die Weiterverbreitung von Pay TV Programmen.23

38. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

B.5.2 Telekommunikationsbereich

B.5.2.1 Festnetztelefoniemarkt

B.5.2.1.1. Sachlich relevanter Markt

39. Gemäss Praxis der WEKO bilden Festnetztelefoniedienstleistungen einen eigenen Markt.24

40. Endkunden fragen typischerweise an einem bestimmten Standort eine für Sprachtelefonie geeignete Verbindung zum öffentlichen Telefonnetz für abgehende und eingehende Anrufe sowie die Bereitstellung weiterer Dienste nach. Damit eine solche Verbindung erfolgen kann, wird ein Anschluss benötigt, wobei es sich bei standortgebundenen Zugängen in der Regel um einen Festnetzanschluss handelt.25

41. Ausgehend von Sprachtelefoniedienstleistungen ist generell festzustellen, dass Telefonieren über das Festnetz in der Regel günstiger ist als das Mobiltelefonieren, respektive dass kaum Preiskorrelationen oder gleichläufige Preisentwicklungen bestehen, was gegen eine Substituierbarkeit spricht. Ebenso lässt sich feststellen, dass das erhebliche Wachstum der Anzahl Mobilfunkanschlüsse zu keinem signifikanten Rückgang der Anzahl Festnetzkunden geführt hat.26

42. Ausgehend von Festnetzanschlüssen ist zu fragen, welche Anschlüsse geeignet sind, Sprachtelefonie zu übertragen. Das Übertragen von Sprachtelefonie ist ohne Weiteres basierend auf dem ursprünglichen dafür konzipierten, mehrheitlich aus Kupferkabel bestehenden Anschlussnetz von Swisscom möglich. Mittel IP-Telefonie besteht neben der traditionellen Sprachtelefonie die Möglichkeit über einen Breitbandzugang zu telefonieren. In der Regel wird für IP-basierte Sprachtelefonie der in verschiedenen Zusammenhängen verwendete Begriff VoIP (Voice over IP) benutzt. VoIP wird in der Schweiz mittlerweile von mehreren Fernmeldedienstanbietern, darunter auch Kabelnetzunternehmen, angeboten.27 Mit der Umstellung auf Glasfasertechnologie (FTTH) wird in mittlerer Zukunft zu erwarten sein, dass

vermehrt IP-basierte Sprachtelefonie zum Einsatz kommen wird.

43. Praxisgemäss umfasst der relevante Markt drahtgebundene Festnetzanschlüsse, welche zur Übertragung von Sprachtelefonie geeignet sind, wobei im Fall der IPbasierten Übertragung ein Breitbandanschluss notwendig ist.28

B.5.2.1.2. Räumlich relevanter Markt

44. Die Festnetztelefonie basiert auf dem Festnetzmarkt der Schweiz und ist fernmelderechtlich auf den schweizerischen Markt beschränkt. Zudem bieten die Fernmeldedienstanbieter der Schweiz ausschliesslich innerhalb der Schweiz Dienstleistungen an. Es ist folglich von einem nationalen Markt für Festnetztelefonie auszugehen.29

B.5.2.2 Breitbandinternet-Markt

B.5.2.2.1. Sachlich relevanter Markt

45. Der Breitbandinternetkundenmarkt umfasst sämtliche Endkunden, welche eine breitbandige Verbindung ins Internet nachfragen, und sämtliche Anbieter, die eine solche Verbindung ins Internet anbieten. Bei Internetverbindungen kann grundsätzlich zwischen einer Dialup- und einer Breitbandverbindung unterschieden werden. Eine Dial-up-Verbindung verwendet die tiefen Frequenzen des Kupferkabels (also die gleichen Frequenzen wie die traditionelle Sprachtelefonie). Hingegen verwenden Breitbandverbindungen in der Regel die höheren Frequenzen des Kupferkabels oder andere Technologien, welche eine hohe Datenübertragungsrate ermöglichen (z. B. CATV, Glasfaser, etc.). Dies erlaubt bei Breitbandverbindungen parallel traditionelle Sprachtelefonie über Kupferkabel und Internetnutzung, was bei Dial-up-Verbindungen nicht möglich ist.

22 RPW 2010/4, 777 ff. Rz 29 ff., CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 669 ff. Rz 20 ff., Sunrise/Tele2; RWP 2008/2, 343 ff. Rz 26 ff., Swisscom/The Phone House; RPW 2008/1, 223 ff. Rz 11 ff., Gutachten TDC Switzerland vs. Swisscom Fixnet betreffend schnellen Bitstromzugang; RPW 2007/2, 252 ff. Rz 67 ff., Terminierung Mobilfunk; RPW 2006/4, 740 ff. Rz 18 ff., Gutachten Interkonnektionsverfahren (Gutachten); RPW 2006/3, 473 f. Rz 35 ff.; Swisscom Fixnet/Betty Holding; RPW 2006/2, 250 ff. Rz 30 ff., Swisscom Fixnet/Cybernet. 23 RPW 2005/2, 365 Rz 36 ff., Swisscom – Cinetrade. 24 RPW 2010/4, 777 Rz 31, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 669 ff. Rz 25 ff., Sunrise/Tele2; RWP 2008/2, 343 ff. Rz 26 ff., Swisscom/The Phone House; RPW 2006/2, 252 Rz 48, Swisscom Fixnet/Cybernet (mit weiteren Hinweisen). 25 RPW 2010/4, 777 Rz 32, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 25, Sunrise/Tele2; RPW 2005/3, 590 Rz 18, Gutachten Cablecom vs. Swisscom Fixnet betreffend Portierung von Einzelnummern (Cablecom vs. Swisscom). 26 RPW 2010/4, 777 Rz 33, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 26, Sunrise/Tele2; RPW 2005/3, 590 Rz 19, Cablecom vs. Swisscom. 27 RPW 2010/4, 777 Rz 34, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 28, Sunrise/Tele2; RPW 2005/3, 590 Rz 22 f., Cablecom vs. Swisscom. 28 RPW 2010/4, 778 Rz 35, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 29, Sunrise/Tele2; RPW 2005/3, 590 Rz 28, Cablecom vs. Swisscom. 29 RPW 2010/4, 778 Rz 36, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 37, Sunrise/Tele2; RPW 2007/2, 314 Rz 35, Swisscom/Fastweb (mit weiteren Hinweisen); RPW 2006/2, 253 Rz 54, Swisscom Fixnet/Cybernet.

46. Die internationale Fernmeldeunion (ITU) definiert einen Dienst oder ein System als breitbandig, wenn die Datenübertragungsrate 2048 kbit/s übersteigt. Bei kleineren Bandbreiten wird von Dial-up-Verbindungen gesprochen. Diese erlauben Geschwindigkeiten bis 56 kbit/s ohne und 128 kbit/s mit ISDN-Modem.30 Zwar ist der sachlich relevante Markt für Dial-up-Verbindungen nicht im Breitbandinternetmarkt enthalten, dennoch wird – aufgrund seiner geringen Bedeutung – auf eine gesonderte Betrachtung verzichtet.

47. Der relevante Markt umfasst aus Sicht der Endkunden den Zugang zu Breitbanddiensten. Hierzu gehören die leitungsgebundene Bereitstellung eines Internetzugangs, welche auf dem Netz und insbesondere der Kupferleitung von Swisscom beruhen sowie CATV, PLC und Glasfaser.31

48. Auf weitere Marktabgrenzungen kann vorliegend verzichtet werden, da in diesem Bereich insgesamt keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf das Zusammenschlussvorhaben bestehen.32

49. Insbesondere im Hinblick auf die Kapazitätsgrenzen des Kupferkabelnetzes (ca. 20 Mbit/s), besteht die Möglichkeit, dass der Breitbandinternetmarkt in Zukunft weiter unterteilt wird, wenn die Marktgegenseite (Endkunde) die verwendeten Technologien nicht mehr als substituierbar ansieht. Dies ist jeweils bei der Überschreitung der maximalen Kapazitätsgrenzen der einzelnen verwendeten Technologien (Kupferkabel, CATV, Glasfaser) möglich.33 Im Rahmen des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens ist eine solche Marktabgrenzung jedoch noch nicht von Bedeutung, so dass für die Zwecke des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens hierauf verzichtet werden kann.

B.5.2.2.2. Räumlich relevanter Markt

50. Breitbandinternet basiert auf der in der Schweiz fix installierten Verbindungstechnologie zu den einzelnen Haushalten (z. B. Kupferkabelnetz, CATV-Netz, Glasfasernetz). Diese sind fernmelderechtlich auf den schweizerischen Markt beschränkt. Somit ist analog zum Festnetztelefoniemarkt von einem nationalen Markt auszugehen (vgl. Rz. 41).34

B.5.2.3 Wholesale-Markt für Breitbandinternet

B.5.2.3.1. Sachlich relevanter Markt

51. Die WEKO hat den Wholesale-Markt für Breitbandinternet als Vorleistungsmarkt für drahtgebundene Dienstleistungen beschrieben, welche es den Nachfragern (Internet Service Providern; nachfolgend: ISP) ermöglichen, Endkunden drahtgebundene Anschlüsse für Breitbandinternet anzubieten.35 Dieser Markt umfasst die (aktuell oder potenziell) zum Wiederverkauf angebotenen drahtgebundenen Breitbandzugänge.

52. ISP nutzen die von ihnen bei einem Netzbetreiber nachgefragten Internetzugänge nicht selbst, sondern bieten diese Dritten gegen Entgelt zur Nutzung an. Hierzu ist es notwendig, dass ISP eine entsprechende Infrastruktur aufbauen und ihrerseits Verträge mit Endkunden schliessen. Damit treten ISP mit Netzbetreibern, welche Endkunden ein Breitbandinternetangebot offerieren, in Konkurrenz.

53. Um allerdings überhaupt als Anbieter von Breitbandinternetdiensten auf dem Endkundenmarkt auftreten zu können, benötigen sie daher ein entsprechendes Vorleistungsprodukt von einem Netzbetreiber, der über eine entsprechende Infrastruktur (Kupferkabelnetz, CATV, Glasfasernetz etc.) verfügt. In der Schweiz bietet heute hauptsächlich Swisscom Vorleistungsprodukte auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet an,36 weshalb im Rahmen des vorliegend zu beurteilenden Zusammenschlussvorhabens auf eine vertiefte Betrachtung dieses Marktes verzichtet werden kann.37

B.5.2.3.2. Räumlich relevanter Markt

54. ISP fragen die zum Wiederverkauf vorgesehenen drahtgebundenen Breitbandzugänge regelmässig in der ganzen Schweiz nach. Der Zugang zu Breitbanddiensten auf Wholesale-Ebene wird aufgrund des flächendeckenden Anschlussnetzes von Swisscom gesamtschweizerisch zu weitgehend homogenen Bedingungen angeboten. Es ist deshalb von einem räumlich relevanten Markt auszugehen, welcher die ganze Schweiz umfasst.38

B.5.2.4 Markt für (TV-) Mehrwertdienste

B.5.2.4.1. Sachlich relevanter Markt

55. Im Entscheid Swisscom Fixnet/Betty Holding hat die WEKO einen Markt für TV-Werbe- und Mehrwertdienstplattformen abgegrenzt. Dabei handelt es sich um Angebote, die einen Zusammenhang mit TV-Sendungen aufweisen und vor allem über das Festnetztelefon und über das Mobiltelefon, beispielsweise per SMS, angeboten werden.39

56. Ob zwischen Mehrwertdiensten, welche im Rahmen von TV- oder Radiosendungen und Mehrwertdiensten für die Verwendung in schriftlichen Publikationen zu unterscheiden ist, kann im vorliegend zu beurteilenden Fall offen bleiben, da in diesem Markt keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken bestehen.

30 RPW 2010/4, 778 Rz 37 f., CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 21 f., Sunrise/Tele2. 31 RPW 2010/4, 778 Rz 39, CVC/Sunrise. 32 Zur weiteren Marktabgrenzung vgl. insb. Schlussbericht vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG, S. 48 ff. 33 RPW 2010/4, 778 Rz 40, CVC/Sunrise. 34 RPW 2010/4, 778 Rz 41, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 37, Sunrise/Tele2; RPW 2006/2, 253, Swisscom Fixnet/Cybernet (mit Hinweisen). 35 RPW 2010/4, 778 Rz 42, CVC/Sunrise; RPW 2010/1, 126 ff. Rz 70 ff., Preispolitik Swisscom ADSL. 36 RPW 2010/4, 778 Rz 42 ff., CVC/Sunrise. 37 Zur weiteren Marktabgrenzung vgl. insb. Schlussbericht vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG, S. 48 ff. 38 RPW 2010/4, 778 Rz 45, CVC/Sunrise. 39 RWP 2006/3, 473 Rz 36, Swisscom Fixnet/Betty Holding.

B.5.2.4.2. Räumlich relevanter Markt

57. Mehrwertdienste werden von der Marktgegenseite, d. h. den Endkonsumenten, in der Regel im jeweiligen Sprachgebiet des Landes nachgefragt.40 Folglich ist für die Schweiz von drei räumlich relevanten Märkten auszugehen: Je einem relevanten Markt für die deutsch-, die französisch- und die italienischsprachige Schweiz.

B.5.2.5 Markt für Mobilfunkdienstleistungen

B.5.2.5.1. Sachlich relevanter Markt

58. Um ihren Kunden Mobilfunkabonnemente (häufig inklusive eines vom Anbieter von Mobilfunkdienstleistungen subventionierten Mobilfunkgeräts) zu verkaufen, benötigen die Mobilfunkanbieter Absatzkanäle. Diese finden sie in Form ihrer eigenen Verkaufsstellen oder in Form von Verkaufsstellen Dritter.

59. Die Verkaufsstellen sind in sogenannte "Street Channel" und "Direct Channel" zu unterscheiden. Zum Street Channel gehören Verkaufsstellen, in welchen ausgebildetes Personal berät und die an stark frequentierten, meist urbanen Standorten platziert sind. Die grösseren Anbieter sind Swisscom, Orange, Sunrise und Mobilezone. Daneben gibt es zahlreiche Fachhändler, welche ebenfalls den Vertrieb von Mobilfunkabonnementen und -geräten der wichtigsten Mobilfunkanbieter übernehmen. Zum Direct Channel gehören hauptsächlich das Internet, das Telefonmarketing und Vertragsabschlüsse per Post oder durch Direktabschlüsse auf der Strasse.

60. Im Entscheid Swisscom/The Phone House analysierte die WEKO die Substituierbarkeit dieser beiden Absatzkanäle und kam zum Schluss, dass der Street Channel als eigener sachlich relevanter Markt abzugrenzen ist.41

B.5.2.5.2. Räumlich relevanter Markt

61. Die Vertreiber von Mobilfunkdienstleistungen vermitteln Mobilfunkabonnemente, die auf Leistung eines Mobilfunknetzes in der Schweiz basieren. Es kann somit von einem räumlich relevanten Markt ausgegangen werden, welcher das Gebiet der gesamten Schweiz umfasst.42

B.5.2.6 Markt für Mobilfunkgeräte

B.5.2.6.1. Sachlich relevanter Markt

62. Ein Mobilfunkgerät dient nach derzeitigem Kenntnisstand heute noch hauptsächlich der Kommunikation zwischen Personen, wobei die Nutzung des Internets einen immer wichtigeren Stellenwert einnimmt. Hierbei kann zwischen synchronen Kommunikationsformen, wie Gesprächen, und asynchronen Kommunikationsformen, wie beispielsweise Textnachrichten (SMS und MMS), unterschieden werden. Zusätzlich bieten viele Mobilfunkgeräte noch weitere Nutzungsmöglichkeiten wie das Abrufen von E-Mails, das Surfen im Internet, das Hören von Musik, die Verwaltung von Terminen etc. Trotzdem liegt die Hauptfunktion des Mobilfunkgeräts nach derzeitigem Kenntnisstand heute noch in der Kommunikation mit anderen Personen.

63. Auch in diesem Markt kann, gleich wie beim Markt für den Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen, zwischen den beiden Verkaufskanälen Street Channel und Direct Channel unterschieden werden. Grösstenteils sind dieselben Unternehmen im Markt für Mobilfunkgeräte tätig, wie auch im Markt für den Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen. Dies ist vor allem der Fall wegen der komplementären Beziehung dieser beiden Produkte.43

64. Ob sich eine separate Marktabgrenzung für den Markt für Mobilfunkequipment rechtfertigt, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens offen bleiben, da in diesem Bereich keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf das Zusammenschlussvorhaben bestehen.

B.5.2.6.2. Räumlich relevanter Markt

65. Bis anhin hat die WEKO die räumliche Abgrenzung des Marktes für Mobilfunkgeräte offen gelassen. Eine definitive räumliche Marktabgrenzung kann auch im Rahmen dieses Verfahrens unterbleiben, da in diesen Märkten keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken bestehen.

B.5.2.7 Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen (Endkundenmarkt)

B.5.2.7.1. Sachlich relevanter Markt

66. Beim Angebot von Mobilfunkdienstleistungen unterscheidet die WEKO zwei Ebenen: die Wholesale- und die Retail-Ebene.44

67. Im Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen fragen Endkunden Kommunikationsmittel nach, welche ihnen ermöglichen über ein Mobilfunknetz mit einer anderen Person in Verbindung zu treten oder im Internet zu surfen. Aus Sicht der Endkunden dienen eingehende bzw. ausgehende Sprachverbindungen dem selben Verwendungszweck, da beide Verbindungen eine Kommunikation ermöglichen. Allenfalls kann unter den Kommunikationspartnern zwischen Anrufer und Angerufenem unterschieden werden, da der Anrufer die finanziellen Folgen der Verbindung zu tragen hat. Eine Ausnahme besteht dann, wenn sich der Kunde im Ausland befindet, da in diesem Fall der sich im Ausland befindliche Angerufene in Abhängigkeit der telefonierten Minuten bezahlt.45

40 RPW 2010/4, 779 Rz 48, CVC/Sunrise; RWP 2006/3, 474 Rz 44, Swisscom Fixnet/Betty Holding. 41 RPW 2008/2, 343 f. Rz 27 ff., Swisscom/The Phone House. 42 RPW 2010/4, 779 Rz 52, CVC/Sunrise; RPW 2008/2, 345 Rz 54 f., Swisscom/The Phone House. 43 RPW 2010/4, 779 Rz 53 f., CVC/Sunrise RPW 2008/2, 343 f. Rz 42 ff., Swisscom/The Phone House. 44 RPW 2010/4, 779 Rz 47, CVC/Sunrise; RPW 2008/2 345 Rz 47, Swisscom/The Phone House; RPW 2002/1, 118 ff. Rz 88 ff., Mobilfunkmarkt. 45 RPW 2010/4, 780 Rz 58, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 30, Swisscom/Tele2; RPW 2008/2, 345 Rz 48, Swissscom/The Phone House; RPW 2002/1, 120 Rz 97; Mobilfunkmarkt.

68. Die Marktgegenseite der Endkunden besteht aus a) Mobilfunkanbietern46, welche die zur Kommunikation notwendige Infrastruktur aufbauen und anbieten oder b) Weiterverkäufern von SIM-Karten (nachfolgend: Weiterverkäufer) oder Mobile Virtual Network Operator (nachfolgend: MVNO), die ihre Leistungen an Endkunden auf der Grundlage der Leistungen der Mobilfunkanbieter erbringen.

69. Ein Endkunde entscheidet sich hauptsächlich aufgrund zweier Eigenschaften für einen Mobilfunkanschluss: Der Kunde hat einerseits die Möglichkeit zeit- und ortsunabhängig zu telefonieren und ist andererseits immer, wann und wo auch immer er sich gerade aufhält, erreichbar. Diese beiden Eigenschaften des Mobilfunks unterscheiden diesen in entscheidender Weise von einem Festnetzanschluss. Im Weiteren ist ein Mobilfunkanschluss in der Regel personenbezogen, während ein Festnetzanschluss meist ortsbezogen ist. Ein Mobilfunkanschluss beinhaltet daher die wichtigsten Eigenschaften eines Festnetzanschlusses, geht aber gleichzeitig darüber hinaus. In diesem Zusammenhang spricht man auch von asymmetrischer Substituierbarkeit. Das Festnetz kann durch das Mobilfunknetz substituiert werden, nicht jedoch umgekehrt.47

70. Die WEKO hat bisher den Transfer von Daten ausdrücklich von der Sprachkommunikation getrennt und für die Sprachtelefonie einen eigenen Markt abgegrenzt.48 Für den Zweck der Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens erscheint es jedoch nicht notwendig den Transfer von Daten gesondert von der Sprachtelefonie zu betrachten. Die Ausführungen betreffen Mobilfunkdienstleistungen aus Endkundensicht und umfassen nachfolgend folglich sowohl Sprachtelefonie als auch den Transfer von Daten.

B.5.2.7.2. Räumlich relevanter Markt

71. Die von der Kommunikationskommission (COMCOM) vergebenen Konzessionen haben für das Gebiet der Schweiz Gültigkeit. Auch die Marktgegenseite (Nachfrager von Mobilfunkabonnementen) fragt in der Regel Mobilfunkdienstleistungen in der Schweiz nach. Der Retail-Markt Mobilfunkdienstleistungen ist folglich national abzugrenzen.49

B.5.2.8 Wholesale-Markt für den Zugang und die Originierung auf Mobilfunknetze (Netzzugangsmarkt)

B.5.2.8.1. Sachlich relevanter Markt

72. Im Netzzugangsmarkt fragen Weiterverkäufer und MVNO bei den Netzbetreibern Dienstleistungen nach, um diese an Endkunden weiterzuverkaufen.50 Die WEKO kam in der Untersuchung Mobilfunk zum Schluss, dass je von einem eigenen Markt für ab- bzw. eingehende mobile Fernmeldedienste auszugehen ist.51 Zum Markt für abgehende mobile Fernmeldedienste hat sich das Sekretariat bisher erst summarisch im Schlussbericht zur Vorabklärung betreffend Zugang zu Mobilfunknetzen geäussert.52

73. Im Zusammenhang mit abgehenden mobilen Dienstleistungen stellen die Netzbetreiber die Angebotsseite dar. Die Marktgegenseite besteht aus den Weiterverkäufern und MVNO, die den Zugang auf ein Mobilfunknetz

nachfragen, um Mobilfunkdienstleistungen unter eigenem Namen an Endkunden anbieten zu können.

74. Im Gegensatz zum Wholesale-Markt für eingehende mobile Dienstleistungen haben die Weiterverkäufer und MVNO die Möglichkeit die Leistung bei allen Netzbetreibern nachzufragen, da hinsichtlich der Eigenschaften und des Verwendungszwecks jeder Netzbetreiber, solange noch genügend freie Kapazitäten vorhanden sind, den Zugang zu seinem Mobilfunknetz gewähren kann. Folglich ist von einem einzigen Netzzugangsmarkt auszugehen.53

75. Offenbleiben kann für die Zwecke des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens, ob der Netzzugangsmarkt in zwei separate Märkte für Sprach- und Datendienstleistungen zu unterteilen ist (vgl. Rz. 70).

B.5.2.8.2. Räumlich relevanter Markt

76. In Analogie zur räumlichen Abgrenzung im Endkundenmarkt ist auch für den Netzzugangsmarkt von einem die ganze Schweiz umfassenden Markt auszugehen (vgl. Rz. 71).

B.5.2.9 Markt für Mobilfunkterminierung (Terminierungsmarkt)

B.5.2.9.1. Sachlich relevanter Markt

77. Ein Anruf in Mobilfunknetze setzt sich aus Originierung, Transit und Terminierung zusammen. Die Terminierung stellt sicher, dass ein Anruf zu einem ganz bestimmten Anschluss weitergeleitet wird und von dem entsprechenden Endkunden entgegengenommen werden kann. Beim Markt für Mobilfunkterminierung handelt es sich um die Terminierung eines Sprachanrufes in das jeweilige Netz.54 In der Schweiz ist jeder Mobilfunkanbieter verpflichtet, Anrufe von anderen Mobilfunkanbietern in sein eigenes Netz zu terminieren.55

78. In ihrer ständigen Praxis geht die WEKO – trotz anderer Ansicht der Zusammenschlussparteien – davon aus, dass für die Terminierung von Anrufen in das Mobilfunknetz eines Anbieters kein Substitut besteht, weil jede Mobiltelefonnummer an dasjenige Mobilfunknetz

46 Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens impliziert die Terminologie "Mobilfunkanbieter", dass der entsprechende Anbieter über ein eigenes Mobilfunknetz verfügt. Ist demgegenüber von Fernmeldedienstanbieter oder von Mobilfunkdienstleistungsanbieter die Rede, umfassen diese Begriffe auch Weiterverkäufer und MVNO. 47 RPW 2010/4, 780 Rz 59 f., CVC/Sunrise; RPW 2008/2, 344 Rz 50 f., Swisscom/The Phone House; RPW 2007/2, 255 Rz 87 ff., Terminierung Mobilfunk. 48 RPW 2010/4, 780 Rz 61, CVC/Sunrise; RPW 2007/2, 254 f. Rz 80 ff.; Terminierung Mobilfunk. 49 RPW 2010/4, 780 Rz 62, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 38 f., Sunrise/Tele2; RPW 2008/2, 345 Rz 58 f., Swisscom/The Phone House; RPW 2007/2, 261 Rz 136 ff., Terminierung Mobilfunk; RPW 2006/2, 253 Rz 53 f., Swisscom Fixnet/Cybernet; RPW 2006/2, 122 Rz 105 ff., Mobilfunkmarkt. 50 RPW 2010/4, 780 Rz 63, CVC/Sunrise; RPW 2002/1, 121 Rz 94, Mobilfunkmarkt. 51 RPW 2002/1, 121 Rz 94 ff., Mobilfunkmarkt. 52 RPW 2006/3, 432, Zugang zu Mobilfunknetzen/Einstellung der Vorabklärung. 53 RPW 2010/4, 780 Rz 64 f., CVC/Sunrise. 54 RPW 2010/4, 780 Rz 68, CVC/Sunrise; RPW 2008/4, 670 Rz 35, Sunrise/Tele2; RPW 2006/4, 743 Rz 18, Gutachten. 55 Sog. Interoperabilitätspflicht; vgl. Art. 11 Abs. 2 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10).

gebunden ist, welches der Endkunde über seine SIM-Karte nutzt. Alle Fernmeldedienstanbieter, die eine Terminierung in das Netz des jeweiligen Mobilfunkanbieters nachfragen, haben daher bezüglich dieser Dienstleistung keine Ausweichmöglichkeit.56 Folglich ist für die Terminierung von Anrufen in ein Mobilfunknetz eines Anbieters jeweils von einem eigenen sachlich relevanten Markt auszugehen. Dies hat zur Folge, dass in der Schweiz derzeit vier Märkte für Mobilfunkterminierung bestehen, namentlich derjenige von Swisscom, Sunrise, Orange und In&Phone SA (nachfolgend: In&Phone). Diese sachliche Marktabgrenzung deckt sich im Übrigen auch mit derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts57 und derjenigen der EU-Kommission58.

B.5.2.9.2. Räumlich relevanter Markt

79. Die Mobilfunkanbieter besitzen nationale Konzessionen, womit sie rechtlich auf ein nationales Angebot in der Schweiz eingeschränkt sind. Folglich bieten die Mobilfunkanbieter ihre Angebote nur schweizweit an. Es ist somit von einem auf die Schweiz begrenzten räumlich relevanten Markt auszugehen.59

B.5.2.10 Wholesale-Markt für internationales Roaming (Roaming-Markt)

B.5.2.10.1. Sachlich relevanter Markt

80. Beim internationalen Roaming handelt es sich um eine Dienstleistung, die es Endkunden ermöglicht, mit ihrem Mobilfunkgerät (und ihrer SIM-Karte) auch in ausländischen Mobilfunknetzen zu telefonieren, angerufen zu werden oder Daten auszutauschen. Dabei wird zwischen dem sog. outbound und inbound traffic unterschieden. Beim outbound traffic handelt es sich aus Sicht der schweizerischen Mobilfunkanbieter um den Roaming-Verkehr ihres Endkunden im Ausland. Demgegenüber bezieht sich der inbound traffic auf den Verkehr, den Endkunden ausländischer Mobilfunkanbieter in der Schweiz generieren.

81. Um Mobilfunkkunden diese Dienstleistungen anbieten zu können, schliessen die Mobilfunkanbieter auf der Wholesale-Ebene Vereinbarungen betreffend den Zugang zu Kapazitäten auf einem Mobilfunknetz eines ausländischen Mobilfunkanbieters ab. Um eine möglichst gute Abdeckung im Ausland zu erreichen, schliessen Mobilfunkanbieter bilaterale Abkommen mit möglichst vielen Mobilfunkanbietern in einem Land ab. Roaming-Abkommen werden teilweise auch mit Anbietern abgeschlossen, die Spezialkonditionen anbieten, wie beispielsweise innerhalb von Roaming-Allianzen (z. B. Freemovie Alliance). Auf der Nachfrageseite stehen somit (ausländische) Mobilfunkanbieter, die ihren Endkunden ermöglichen auch im Ausland mobile Dienstleistungen nutzen zu können, indem sie sich in das Mobilfunknetz eines ausländischen Anbieters einbuchen, ohne das Mobilfunkgerät bzw. die SIM-Karte zu wechseln. Der Roaming-Markt bezieht sich lediglich auf den inbound traffic. Der outbound traffic ist hingegen im Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen zu berücksichtigen.60

B.5.2.10.2. Räumlich relevanter Markt

82. Die Roaming-Abkommen zwischen den Mobilfunkanbietern verschiedener Länder beziehen sich auf die

Erbringung von Mobilfunkdienstleistungen in einem spezifischen Land. Dabei sind die Mobilfunkanbieter auf das ihre Konzession umfassende Gebiet beschränkt. Folglich ist auch beim Roaming von einem national abgegrenzten Markt auszugehen.61

B.5.3 TV-Bereich

B.5.3.1 Märkte für PayTV, für FreeTV, für die Beschaffung von Premium Content

B.5.3.1.1. Sachlich relevanter Markt

83. Der Anbieter von PayTV wählt verschiedene Programminhalte aus, bündelt diese zu Fernsehkanälen und verkauft Abonnemente an die Endverbraucher.62 Daneben bieten einige im PayTV-Bereich tätige Anbieter auch Video-on-Demand-Dienste an, in deren Rahmen der Konsument seine Programminhalte zu einem gewissen Grad selbst zusammenstellen kann. Für das vorliegend zu prüfende Zusammenschlussvorhaben kann allerdings offen gelassen werden, ob eine separate Marktabgrenzung zwischen PayTV und Video-on-Demand vorgenommen werden muss.

84. FreeTV unterscheidet sich im Wesentlichen von PayTV darin, dass es bei ersterem zwischen dem Zuschauer und Sender kein Austauschverhältnis gibt.63 Während der Zuschauer beim PayTV für die Programminhalte ein Entgelt zahlt, finanziert sich der Anbieter von FreeTV-Sendungen mittels Werbeeinnahmen (Ausnahme von diesem Grundsatz: SRG ist gebührenfinanziert).

85. Den TV-Märkten sind die Märkte für die Beschaffung von TV-Inhalten vorgelagert. Hierbei erwerben die TV-Anbieter als Käufer von den Lizenzinhabern Übertragungslizenzen an Filmen, Sportveranstaltungen und anderen Inhalten.64 Hierbei wird in der Regel zwischen Premium Content und dem übrigen Content unterschieden. In ihrer ständigen Praxis grenzt die WEKO Premium Content von übrigem Content in zeitlicher Hinsicht ab.65 Unter Premium Content fallen einerseits die Erstausstrahlungsrechte an Filmen und andererseits die Erstübertragung von Spitzensportveranstaltungen wie etwa Fussballmeisterschaften oder Formel 1 Rennen.

56 RPW 2010/4, 781 Rz 69, CVC/Sunrise; RPW 2007/2, 252 Rz 70 ff., Terminierung Mobilfunk; RPW 2002/1, 120 Rz 95, Mobilfunkmarkt.

57 Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, E. 9.8, Terminierungspreise im Mobilfunk – Sanktion.

58 Vgl. Empfehlung 2003/311/EG der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstleistungsmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und - dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, ABI L 114/45, Anhang, Markt 16. 59 RPW 2010/4, 781 Rz. 70, CVC/Sunrise. 60 RPW 2010/4, 781 Rz 71 f., CVC/Sunrise. 61 RPW 2010/4, 781 Rz 73, CVC/Sunrise. 62 RPW 2005/2, 366 Rz 36 ff., Swisscom – Cinetrade. 63 RPW 2005/2, 366 Rz 39, Swisscom – Cinetrade. 64 RPW 2005/2, 368 Rz 59, Swisscom – Cinetrade. 65 RPW 2005/2, 368 Rz 60, Swisscom – Cinetrade.

B.5.3.1.2. Räumlich relevanter Markt

86. PayTV- und FreeTV-Angebote werden aus rechtlichen, kulturellen und sprachlichen Gründen regelmässig nur national verbreitet. Bedingt durch die für die Schweiz charakteristischen Sprachregionen liegt die Vermutung nahe, dass der räumlich relevante Markt für PayTV und FreeTV sprachregional abzugrenzen ist.66 Für die Zwecke der vorliegenden Prüfung kann allerdings aufgrund der geringen Relevanz die räumliche Marktabgrenzung offen gelassen werden.

B.5.3.2 Markt für die Übertragung von TV-Signalen und für die Weiterverbreitung von PayTV Programmen

B.5.3.2.1. Sachlich relevanter Markt

87. Fernsehen kann über Kabelnetze, Satelliten, drahtlos terrestrisch (Fernsehantenne) oder über einen Breitbandinternetanschluss übertragen werden.67 Um ein TV-Signal empfangen zu können, ist eine einseitige Kommunikation zwischen einer Sendeeinheit und einer Empfängereinheit über ein geeignetes Medium notwendig.

88. Die Verkabelungsquote liegt in der Schweiz bei ca. 85 Prozent der Haushalte. Nur 7 Prozent der Haushalte empfangen Fernsehen direkt via Antenne,68 so dass bei den privaten Sendern derzeit kein Interesse besteht, Privatfernsehen über terrestrisches DVB (DVB-T) zu verbreiten. Zur drahtgebundenen Übertragung von TV-Signalen stehen heute vorwiegend zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Dies ist einerseits die Übertragung über das Coaxial-Kabelnetz der Kabelnetzbetreiber und über das Kupferkabelnetz von Swisscom im Rahmen eines schnellen Breitbandinternetzugangs. Daneben besteht die Möglichkeit TV-Signale über Satellit zu empfangen. Da die Installation einer Empfangsanlage für Satelliten-Signale in der Regel einer Baugenehmigung bedarf, ist auch der Anteil am Empfang von TV-Signalen über Satellit (DVB-S) in der Schweiz von relativ geringer Bedeutung.

89. Durch den Ausbau einer flächendeckenden Glasfaserinfrastruktur steht eine weitere Möglichkeit zur drahtgebundenen Übertragung von TV-Signalen zur Verfügung, welche den Ansprüchen des digitalen Fernsehens mit hoher Bildauflösung (high definition TV nachfolgend HDTV) genügt. Aufgrund der limitierten Bandbreite ist die Übertragung von HDTV über ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) nur eingeschränkt möglich.

B.5.3.2.2. Räumlich relevanter Markt

90. TV-Angebote werden aus rechtlichen, kulturellen und sprachlichen Gründen regelmässig nur national verbreitet. Bezogen auf den deutschen Sprachraum (Deutschschweiz, Deutschland und Österreich) beruhen diese Schranken weniger auf sprachlichen oder kulturellen Differenzen, jedoch verhindern rechtliche Normierungen eine über die Landesgrenzen hinausgehende Verbreitung der Inhalte.69

91. Bedingt durch die regionalen Kabelnetzbetreiber werden die zur Übertragung von Fernsehprogrammen geeigneten Infrastrukturen in vielen Fällen regional angeboten. Swisscom hingegen kann im Rahmen der Übertragung von TV-Signalen über den Breitbandinternetzugang die Durchleitung von TV-Signalen schweizweit anbieten.

92. Im Rahmen des vorliegend zu beurteilenden Zusammenschlussvorhabens kann allerdings die räumliche Marktabgrenzung offen gelassen werden, da in diesem Bereich keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf das Zusammenschlussvorhaben bestehen.

B.5.4 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

93. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

94. Apax ist bisher nicht im schweizerischen Telekommunikationsmarkt (bzw. im schweizerischen TV-Markt) tätig, weshalb sich die Marktanteilsbetrachtungen lediglich auf die Geschäftstätigkeiten von Orange beschränken. In der nachfolgenden Tabelle (Tabelle 3) werden die Marktanteile von Orange gemäss Meldung bzw. Schreiben vom 26. Januar 2012 aufgeführt und bewertet, ob es sich voraussichtlich um einen betroffenen Markt handelt.70

66 RPW 2005/2, 371 Rz 83, Swisscom – Cinetrade. 67 RPW 2005/2, 369 f. Rz 68 ff., Swisscom – Cinetrade. 68 www.uvek.admin.ch/infrastrukturstrategie/02570/02597/02603/index. html?lang=de. 69 RPW 2005/2, 370 Rz 81, Swisscom – Cinetrade. 70 Meldung, Rz 34 ff.; Schreiben vom 26. Januar 2012 S. 1 ff.

Tabelle 3: geschätzte Marktanteile von Orange

95. Die vorläufige Analyse ergibt, dass die Marktanteilsschwellen lediglich im Mobilfunkterminierungsmarkt erreicht werden. Vor diesem Hintergrund geht die WEKO davon aus, dass der Mobilfunkterminierungsmarkt im vorliegend zu beurteilenden Zusammenschlussvorhaben der einzige betroffene Markt ist. Auf eine detaillierte Untersuchung der anderen Märkte wird daher verzichtet.

96. […]

97. […]

B.5.4.1 Markt für Mobilfunkterminierung (Terminierungsmarkt)

98. Die vorliegende Marktkonstellation ist dadurch gekennzeichnet, dass in jedem der vier abgegrenzten relevanten Terminierungsmärkte nur ein Anbieter vorhanden ist und damit jeder Anbieter über einen Marktanteil von 100 % verfügt. Orange, Sunrise, Swisscom und

Relevanter Markt Marktanteil

Orange

Voraussichtlich

betroffen

Festnetztelefonie

[0-10 %] (auf der Grundlage abgeschlossener Kundenverträge)

Nein

Breitbandinternet

[0-10 %]

(auf der Grundlage abgeschlossener Kundenverträge)

Nein

Wholesale-Markt für Breitbandinternet 0 %

(kein Angebot von Orange) Nein

(TV-) Mehrwertdienste [0-10 %]

(auf der Grundlage der Umsätze) Nein

Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen

[0-10 %] (auf der Grundlage der Zahl der

Verkaufsstellen in der Schweiz

wie auch aufgrund der Anzahl

vermittelter Abonnemente)

Nein

Markt für Mobilfunkgeräte

[0-10 %] (auf der Grundlage verkaufter Mobilfunkgeräte einschliesslich

Zubehör)

Nein

Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen

[10-30 %]

(Basis bildet das Jahr 2010; auf der Grundlage abgeschlossener

Kundenverträge)

Nein

Wholesale-Markt für den Zugang und die Originierung auf Mobilfunknetze

[10-30 %] (auf der Grundlage der über diesen Vertriebskanal verkauften

SIM-Karten)

Nein

Mobilfunkterminierungsmarkt 100 % Ja

Wholesale-Markt für internationales Roaming

[10-30 %] (auf der Grundlage der eingehenden Anrufterminierung)

Nein

Markt für die Übertragung von TV-Signalen und für die Weiterverbreitung von PayTV Programmen

[0-10 %] Nein

In&Phone besitzen also ein Monopol im eigenen Netz. Die Terminierung von Anrufen findet immer im eigenen Netz des jeweiligen Mobilfunkanbieters statt. Andere Anbieter können nicht auf das Netz anderer Netzbetreiber terminieren, was dazu führt, dass im jeweiligen Markt aktueller und potenzieller Wettbewerb durch andere Anbieter von vornherein ausgeschlossen ist.71 Dennoch kann hieraus nicht automatisch geschlossen werden, dass die einzelnen Netzbetreiber über eine marktbeherrschende Stellung verfügen, die es ihnen erlaubt, sich unabhängig zu verhalten.

99. Apax ist derzeit nicht im schweizerischen Telekommunikationsgeschäft tätig und hält keine Beteiligungen an schweizerischen Telekommunikationsunternehmen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erwarten, dass sich durch die Übernahme von Orange die Marktverhältnisse auf dem Terminierungsmarkt ändern werden. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Verweigerung eines Zusammenschlusses oder die Anordnung von Nebenbestimmungen unzulässig, wenn auf dem fraglichen Markt weder vor noch nach dem Zusammenschluss Wettbewerb besteht und vermehrter Wettbewerb auch nicht zu erwarten ist.72 Da sich durch den Unternehmenszusammenschluss die Wettbewerbsverhältnisse auf den einzelnen Terminierungsmärkten nicht verändern werden, kann auf eine genauere Analyse der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Terminierungsmarkt verzichtet werden.

B.6 Schlussfolgerungen

100. Die vorläufige Prüfung des Zusammenschlussvorhabens hat ergeben, dass die Marktanteilsschwellen für die Annahme eines betroffenen Marktes (vgl. dazu Rz. 93) in den nachfolgend aufgezählten Märkten nicht überschritten wurden: Markt für Festnetztelefonie, für Breibandinternet, Wholesale-Markt für Breitbandinternet, Markt für (TV )Mehrwertdienste, für den Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen, für Mobilfunkgeräte, Wholesale-Markt für den Zugang und die Originierung auf Mobilfunknetze und Wholesale-Markt für internationales Roaming sowie für die TV-Märkte.

101. Im Mobilfunkterminierungsmarkt verfügt Orange aufgrund ihres Mobilfunknetzes über einen Marktanteil von 100 %. Durch die Übernahme von Orange durch Apax erfolgt allerdings lediglich eine Übernahme durch einen branchenfremden Eigentümer, wodurch sich die Marktsituation im schweizerischen Telekommunikationsmarkt nicht verändern wird. Somit ist für den Mobilfunkterminierungsmarkt nicht zu erwarten, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt wird.

102. Die Voraussetzungen für die Einleitung eines Prüfungsverfahrens nach Art. 33 KG sind daher nicht gegeben.

C Kosten

103. Für die Beurteilung des gemeldeten Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung wird nach Art. 1 Abs. 1 Bst. c i. V. m. Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (GebV-KG; SR 251.2) eine Pauschalgebühr von CHF 5‘000.- erhoben.

104. Haben mehrere Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht, so haften sie für die Kosten solidarisch (Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 der allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Somit haften Apax und Orange solidarisch für die Kosten der Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens.

71 RPW 2010/4, 782 Rz 79, CVC/Sunrise; RPW 2006/4, 752 Rz 112, Gutachten. 72 Urteil des BGer 2A.327/2006 vom 22.02.2007, E. 6.5.