Meldepflicht Städtekooperation Mobility as a Service

1. Gemäss Beratungsanfrage sollen mit der angestrebten MaaS-Lösung (App und Plattform) neben dem schweizweiten ÖV1-Angebot auch Dienstleistungen weiterer Mobilitätsanbieter (Bike bzw. Car Sharing, Roller/E-Scooter, Taxi etc.) erschlossen werden. Ziel sei eine vollintegrierte Informations-, Buchungs- und Bezahl-App für Dienstleistungen des öffentlichen Verkehrs sowie weiterer MSP2.

2. Eine Besonderheit des Projekts liege in der physischen Ergänzung in Form sogenannter Mobilitätshubs. Mobilitätshubs seien Ausleih-Standorte für Sharing-Fahrzeuge und würden die physische Komponente der MaaS-Lösung darstellen. Auf geeigneten Flächen würden Mobilitätshubs die verschiedenen Shared Mobility Angebote bündeln und diese auf privaten Flächen oder im öffentlichen Raum besser sichtbar machen. Sie bildeten die Schnittstelle zum öffentlichen Verkehr und zum motorisierten Individualverkehr (MIV) und unterstützten damit einen möglichst einfachen Umstieg auf nachhaltige Verkehrsmittel. In diesen Mobilitätshubs sollen Sharing-Anbieter via Konzessionierung bzw. Bewilligung für die Inanspruchnahme des öffentlichen Raums (Ausleihstationen) in die Plattform eingebunden werden können. Die Hoheit über die betreffenden Standorte verbleibe beim jeweiligen Gemeinwesen. Namentlich sollen die Standorte auch später nicht zu den Assets im Vermögen der künftigen Betriebsträgerschaft werden.3

A.1 Vorgesehene Kooperation und Organisation

3. Gemäss Beratungsanfrage sei für die Entwicklungsphase und voraussichtlich auch den Start der Betriebsphase eine Kooperation auf vertraglicher Basis geplant. Der entsprechende Kooperationsvertrag wurde von den erwähnten Partnern zwischen Juni und August 2023 unterzeichnet.4

4. Entscheide würden nach Massgabe der Projektorganisation in den zuständigen Gremien gefällt. Für die strategisch wichtigsten Entscheide sowie im höchsten Eskalationsfall seien die Vertretungen der Exekutiven der beteiligten Gemeinwesen verantwortlich und würden insofern die Kontrolle ausüben.5

5. Die eigentliche Arbeit werde vorderhand nicht in einem spezifischen Gefäss (z.B. Betriebsstätte) und ohne projektspezifisches Management und Personal geleistet. Vielmehr würde sich das Personal der beteiligten Partner im Rahmen der Projektorganisation und namentlich in Teilprojekten der Aufbauarbeit widmen. Dabei würden vorhandene Ressourcen eingesetzt und es komme bestehendes organisatorisches Know-how zum Tragen. Die technologische Entwicklungsarbeit werde hauptsächlich von einem externen Auftragnehmer erbracht.

Der betreffende Auftrag werde öffentlich ausgeschrieben. Im besten Fall mit Inbetriebnahme der MaaS-App, wahrscheinlich aber erst danach solle eine auf Dauer angelegte Betriebsträgerschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit gegründet werden.6

6. Sowohl die Rechtsform als auch die Binnenorganisation der künftigen Betriebsträgerschaft seien zurzeit offen. Eines der möglichen Szenarien sei die Gründung eines Vereins, allenfalls einer AG. Vor der Entstehung der Trägerschaft wären gemäss der Beratungsanfrage Fragen zur Kooperation, welche im Kooperationsvertrag nicht geregelt sind, situativ wohl nach den Bestimmungen über die einfache Gesellschaft zu beurteilen.7

7. Mit der Zeit würden Geschäftstätigkeiten einzelner Partner in das Gemeinschaftsunternehmen einfliessen. Dies gelte etwa für Know-how, insbesondere hinsichtlich der jeweiligen Markträume, Marketing und Distribution. Das heutige Pilotprojekt Zürimobil ende plangemäss im Sommer 2023. Funktional werde Zürimobil dereinst in der angestrebten MaaS-App aufgehen.8

A.2 Geschäftstätigkeiten

8. Gemäss Beratungsanfrage gehe es sachlich um einen Angebotsmarkt für Mobility-as-a-Service-Lösungen. Überschneidungen mit sachverwandten Märkten seien wahrscheinlich. Aus Nutzer-/Kundensicht sei die Substituierbarkeit durch Nutzung etablierter oder möglicher neuer alternativer Informations- und Distributionskanäle gegeben, insbesondere wenn aus Gewohnheit, Unwissenheit oder aufgrund eines bewussten Entscheids weiterhin spezifische Teilleistungen nachgefragt würden.

9. Räumlich seien zunächst Teile des deutschsprachigen Mittellands sowie die Region Basel betroffen, und zwar in den (nicht unmittelbar zusammenhängenden) Markträumen der jeweiligen Transportunternehmen Bernmobil, VBZ und BVB.

A.3 Nebenabreden

10. Horizontal (unter den Partnern) sei nichts vorgesehen, was nicht auch im Kooperationsvertrag verankert sei. Und vertikal (namentlich im Verhältnis zu den MSP) seien keine Exklusivitäten geplant: beispielsweise werde ein integrierter Bike-Sharing-Anbieter weiterhin mit seinen eigenen Distributionskanälen auftreten können. Eine Expansion im Sinn der Aufnahme weiterer mitspracheberechtigter Partner werde für die Aufbauphase bewusst ausgeschlossen, während sie nachfrage- bzw. nutzerseitig erwünscht sei. Unter den Kooperationspartnern gelte kein rigides Konkurrenzverbot.

1 Öffentlicher Verkehr. 2 Mobility Service Provider.

3 Vgl. Beratungsanfrage, S. 2 und ausführlicher Beilage 3. 4 Vgl. Beratungsanfrage, Beilage 3. 5 Vgl. Beratungsanfrage, S. 3. 6 Vgl. Beratungsanfrage, S. 3. 7 Vgl. Beratungsanfrage, S. 3.

8 Vgl. Beratungsanfrage, S. 3.

B Fragestellung

11. Gemäss Beratungsanfrage stehe die Frage nach der kartellrechtlichen Pflicht zur Meldung eines Zusammenschlussvorhabens in der Konstellation Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens sowie nach den Modalitäten einer allfälligen Meldung im Vordergrund. Die Aufgreifkriterien (Umsatzschwellen nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG) für eine Meldung seien klar erfüllt. Weniger eindeutig beantworten lasse sich die Frage, ob und ab wann das Vorliegen eines meldepflichtigen Unternehmenszusammenschlusses im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG angenommen werden könne.

C Beurteilung

C.1 Meldepflicht

12. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind gemäss Art. 9 Abs. 1 KG vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission (WEKO) zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss: a. die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und b. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.

13. Für das Vorliegen einer Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 KG müssen die Umsatzschwellen von Bst. a und Bst. b kumulativ gegeben sein. Die Beratungsanfrage äussert sich nur zur Umsatzschwelle gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG. Indes ist zum Zwecke der vorliegenden Beratungsanfrage davon auszugehen, dass auch der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen die Schwelle Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG übersteigt.

14. Nach Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG gilt als Unternehmenszusammenschluss jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

C.1.1 Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens

15. Ein Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten, stellt einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Art. 2 Abs. 1 VKU9).

16. Gründen zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss vor, wenn das Gemeinschaftsunternehmen die Funktionen nach Art. 2 Abs. 1 VKU erfüllt und in es Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen (Art. 2 Abs. 2 VKU).

17. Aus den soeben genannten Bestimmungen ergibt sich, dass bei der Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens folgende Elemente zu prüfen sind:10

a) das Gemeinschaftsunternehmen wird von den Gründerunternehmen gemeinsam kontrolliert;

b) das Gemeinschaftsunternehmen ist ein Vollfunktionsunternehmen;

c) es fliessen Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen in das Gemeinschaftsunternehmen ein.

C.1.1.1 Gemeinsame Kontrolle

18. Gemeinsame Kontrolle besteht, wenn zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuüben. Gemeinsame Kontrolle liegt somit vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen strategische geschäftspolitische Entscheidungen, d.h. Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung, gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle diese Rechte gleichzeitig bestehen muss.11

19. Eine gemeinsame Kontrolle liegt vor, wenn die Muttergesellschaften bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betreffen, Übereinstimmung erzielen müssen. Dort, wo bei zwei vorhandenen Muttergesellschaften ungleiche Beteiligungsverhältnisse gegeben sind oder es mehr als zwei Muttergesellschaften gibt, kann dies unter anderem dann vorliegen, wenn die Minderheitsgesellschafter zusätzliche Rechte haben, die es ihnen ermöglichen, gegen Entscheidungen, die für das strategische Wirtschaftsverhalten des Gemeinschaftsunternehmens wesentlich sind, ein Veto einzulegen. Diese Vetorechte müssen sich allerdings auf strategische geschäftspolitische Entscheidungen in dem Gemeinschaftsunternehmen beziehen. Sie müssen über das hinausgehen, was in der Regel Minderheitsgesellschaftern an Vetorechten eingeräumt wird, um ihre finanziellen Interessen als Kapitalgeber des Gemeinschaftsunternehmens zu schützen.12

20. Entscheidend für das Vorliegen von gemeinsamer Kontrolle ist, dass keine wechselnden Koalitionen unter den Muttergesellschaften möglich sind. Wenn es in den Entscheidungsverfahren keine feste Mehrheit gibt und die Mehrheit von Fall zu Fall unter den Muttergesellschaften verschieden ausfallen kann, ist nicht davon auszugehen, dass die Muttergesellschaften das Zielunternehmen gemeinsam kontrollieren.13

9 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU: SR 251.4).

10 Vgl. RPW 2020/2, 672 Rz 142, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

11 Vgl. RPW 2020/2, 672 Rz 144, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

12 Vgl. RPW 2020/2, 673 Rz 145, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

13 Vgl. RPW 2006/3, 480 Rz 37, Atel - EOSH-Aktiven; Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Berichtigung, ABl. C 43 vom 21.02.2009, Rz 80, welche auch für die Schweizer Praxis herangezogen werden kann (vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 471, 481 und 531).

21. Der Beratungsanfrage sind keine konkreten Informationen über Vetorechte der einzelnen Kooperationspartner zu entnehmen. Gemäss Ziff. II.2.2 des Kooperationsvertrags übt die Behördendelegation die strategische Oberaufsicht über die Gremien und die laufenden Arbeiten aus. Die Behördendelegation entscheidet letztlich auch, soweit in den untergeordneten Gremien keine Einstimmigkeit erzielt werden kann (Ziff. II.3.5 und II.4.4 i.V.m. II.3.5).

22. Gemäss Ziff. II.2.4 des Kooperationsvertrags ist die Behördendelegation nur beschlussfähig, wenn alle Mitglieder anwesend bzw. vertreten sind. «Die Beschlüsse der Behördendelegation werden von denjenigen Mitgliedern, die die Städte vertreten, einstimmig gefasst (massgebend sind die abgegebenen Stimmen; Stimmenthaltung hindert Einstimmigkeit nicht). Jede Stadt hat eine Stimme. Die TU haben beratende Stimme.»

23. Aus der soeben zitierten Ziff. II.2.4 des Kooperationsvertrags ist zu schliessen, dass vorliegend die Gemeinwesen Stadt Zürich, Stadt Bern und Kanton Basel-Stadt als gemeinsam kontrollierend anzusehen sind. Entscheidend wird sein, dass dies nicht nur für die Projekt-, sondern auch für die Betriebsphase gilt.

24. Nicht als kontrollierend sind demgegenüber die Transportunternehmen zu sehen, da diese bloss beratende Stimme haben. Insofern ist zunächst nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob es sich bei den fraglichen Transportunternehmen überhaupt um von den jeweiligen Gemeinwesen wirtschaftlich unabhängige Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG handelt.

25. Allerdings stellt sich die Frage, ob es sich bei den als gemeinsam kontrollierend anzusehenden Gemeinwesen um Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG handelt. Denn beteiligt an einem Zusammenschluss können nach Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG von vornherein nur Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG sein. Daher kann Kontrolle im vorgenannten Sinn auch nur durch Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG ausgeübt werden. Entsprechend trifft auch die Meldepflicht nach Art. 9 KG ausschliesslich Unternehmen.

26. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.

27. Entscheidend ist die wirtschaftliche und nicht die rechtliche Selbständigkeit eines Unternehmens.14 Hingegen kommt es für die Vorliegen des Geltungsbereichs nicht darauf an, ob das Handeln eines Unternehmens privat- oder öffentlich-rechtlichen Charakter hat.15 Insofern ist das Kartellgesetz auch auf unselbstständige öffentlich-rechtliche Verwaltungseinheiten anwendbar, sofern diese unternehmerisch und nicht hoheitlich tätig sind. Mit anderen Worten erfasst das Kartellgesetz auch staatliches Handeln, sofern es sich dabei um «unternehmerische Tätigkeiten» handelt.16

28. Hoheitliche Handlungen sind demgegenüber grundsätzlich nicht dem Kartellrecht unterstellt. Zur Abgrenzung von unternehmerischem und hoheitlichem Handeln enthält das Kartellgesetz indes keine Regelung. Eine wirtschaftlich selbständige Teilnahme am Wirtschaftsprozess durch die staatliche Stelle ist grundsätzlich dann

zu bejahen, wenn diese über einen Handlungsspielraum verfügt um auf Marktveränderungen seitens der Nachfrager oder Konkurrenten zu reagieren.17

29. Als hoheitlich gelten staatliche Handlungen, die durch die Erzwingbarkeit der anwendbaren öffentlich-rechtlichen Regeln und ein daraus resultierendes Subordinationsverhältnis geprägt sind. Hoheitliches Handeln bedeutet demnach einseitiges und (i. d. R.) erzwingbares Handeln staatlicher Aufgabenträger gegenüber Privaten, welche sich in Unterordnung (Subordination) zum Staat befinden. Hoheitliches Handeln umfasst entsprechend die Befugnis, einseitig (von Amtes wegen oder auf Gesuch hin) öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten von Privaten festzulegen – d. h. zu verfügen. Entsprechend werden Verfügungen auch als «Hoheitsakte» bezeichnet. Demgegenüber handeln staatliche Akteure in der Regel nicht hoheitlich, wenn sie Leistungen der Grundversorgung erbringen. Zwar handelt es sich bei der Grundversorgung stets um eine öffentliche Aufgabe, deren Erfüllung vom Staat zu gewährleisten ist. Zwischen Leistungserbringer und Leistungsempfängern besteht indessen kein Subordinationsverhältnis. Vielmehr erbringen Grundversorger Wirtschaftsleistungen, deren Inanspruchnahme freiwillig ist. Die Grundversorgung umfasst Angebote bzw. Dienstleistungen, die wie privatwirtschaftliche Leistungen Bedürfnisse von Konsumentinnen und Konsumenten abdecken.18 Allerdings besteht hier keine scharfe Trennlinie. So können etwa gemäss Literatur staatliche Angebote des Bildungs- und Gesundheitswesens, der Energieversorgung oder der Telekommunikation vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst werden, nicht jedoch der Bau von Nationalstrassen oder die Landesverteidigung.19

30. Selbst wenn das jeweilige Gemeinwesen selber unmittelbar keine unternehmerischen Leistungen erbringt, stellt sich diesem Zusammenhang die Frage, ob das Gemeinwesen zusammen mit den diesem nahestehenden Unternehmen (bspw. Transportunternehmen, Versorgungsunternehmen und dergleichen) eine wirtschaftliche Einheit bildet. Die Rolle eines Gemeinwesens als Eigentümer alleine genügt dabei nicht, um vom Gemeinwesen als beteiligtes Unternehmen auszugehen.20 Entscheidend ist, ob das Gemeinwesen bestimmenden

14 Vgl. PETER HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, 53.

15 Vgl. MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, Der Schutz des institutionellen und des wirtschaftlichen Wettbewerbs vor staatlichen Beeinträchtigungen in der Schweiz und in der Europäischen Union, 2010, 51.

16 Vgl. RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 2 N 28.

17 Vgl. DIKE-KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 18), Art. 2 N 28.

18 Vgl. NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Verhältnis zwischen Personenbeförderungs- und Wettbewerbsrecht mit Blick auf den Ticketvertrieb im öffentlichen Verkehr, Rechtsgutachten für das Bundesamt für Verkehr, Luzern, 15. April 2020, Rz 7 f.

19 Vgl. DIKE-KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 18), Art. 2 N 28.

20 Vgl. RPW 2018/4, 1011 Rz 5 ff., Stellungnahme zum Zusammenschlussvorhaben Universitätsspital Basel/Kantonsspital Baselland.

Einfluss auf die Geschäftstätigkeit ausüben kann bzw. die Möglichkeit dazu hat. Kann dies nicht ausgeschlossen werden bzw. existiert keine Grundlage, die dies verhindert, ist tendenziell davon auszugehend, dass das Gemeinwesen als kontrollierendes Unternehmen zu berücksichtigen ist.21

31. Der Beratungsanfrage lassen sich keine Informationen entnehmen, welche die Beantwortung der Frage der Unternehmenseigenschaft der Gemeinwesen Stadt Zürich, Stadt Bern und Kanton Basel-Stadt zulassen würde. Im Folgenden wird als Prämisse davon ausgegangen, dass es sich dabei um Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG handelt.

32. Insofern kann das erste Kriterium des Vorliegens gemeinsamer Kontrolle durch die Städte Zürich und Bern sowie des Kantons Basel-Stadt als gegeben betrachtet werden.

C.1.1.2 Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen

33. Ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 Abs.1 VKU liegt unter folgenden Voraussetzungen vor:22

- Das Gemeinschaftsunternehmen hat eine eigene Marktpräsenz, d.h. es tritt als Anbieter oder Nachfrager auf dem Markt auf, wobei es dabei mehr als eine spezifische Funktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften übernehmen muss.

- Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbständige wirtschaftliche Einheit auf. Es muss somit in der Lage sein, eine eigene Geschäftspolitik verfolgen zu können.

- Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, d.h. es ist dazu bestimmt und in der Lage, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben.

C.1.1.2.1 Autonome Marktpräsenz

34. Soweit ein Gemeinschaftsunternehmen als Anbieter auf dem Markt auftritt, ist nach der Praxis der WEKO das entsprechende Vollfunktionsmerkmal regelmässig zu bejahen. Tritt es hingegen nur als Nachfrager auf, ist zu prüfen, ob es mehr als eine spezifische Funktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften übernimmt. Übt das Gemeinschaftsunternehmen nur eine Hilfsfunktion in der Geschäftstätigkeit der Mutterunternehmen aus und hat somit keinen eigenen Marktzugang bzw. keine eigene Marktpräsenz, handelt es sich nicht um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen.23

35. Aufgrund der Angaben in der Beratungsanfrage ist davon auszugehen, dass die angestrebte MaaS-Lösung einen eigenen Marktzugang bzw. eine eigene Marktpräsenz haben wird.

C.1.1.2.2 Wirtschaftliche Selbständigkeit

36. Das Kriterium der wirtschaftlichen Selbständigkeit äussert sich in der Regel durch das Vorhandensein eines sich dem Tagesgeschäft widmenden Managements sowie ausreichender Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte.24

37. Gemäss Angaben in der Beratungsanfrage dürfte dieses Kriterium zumindest in der Projektphase nicht erfüllt sein. Dies dürfte frühestens mit Gründung der Betriebsträgerschaft der Fall sein, wobei sich aufgrund der vorhandenen Informationen nicht abschliessend beurteilen lässt, ob die zu gründende Betriebsträgerschaft das Kriterium der wirtschaftlichen Selbständigkeit erfüllen wird.

C.1.1.2.3 Dauerhaftigkeit

38. Wann ein Zusammenschluss und die damit einhergehende Veränderung der Marktstruktur von Dauer ist, kann nicht verallgemeinert werden. Die Dauerhaftigkeit kann sich gemäss der Praxis der WEKO aus dem Umstand ergeben, dass das Gemeinschaftsunternehmen gemäss Statuten oder Gründungsverträgen auf unbestimmte Dauer angelegt ist. Auch kann in der Regel die Tatsache, dass die kontrollierenden Unternehmen dem Gemeinschaftsunternehmen Ressourcen übertragen, als Nachweis für die Dauerhaftigkeit gelten.25

39. Hierzu kann auf das soeben in Randziffer 37 Ausgeführte verwiesen werden. Das Kriterium der Dauerhaftigkeit dürfte frühestens mit Gründung einer auf Dauer angelegten Betriebsträgerschaft gegeben sein.

C.1.1.2.4 Zwischenergebnis betreffend Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen

40. Im Rahmen der Projektphase kann die geplante MaaS-Lösung nicht als Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen qualifiziert werden. Dies wird frühestens mit der Gründung einer wirtschaftlich selbständigen, d.h. einer mit einem sich dem Tagesgeschäft widmenden Management sowie ausreichenden Ressourcen ausgestatteten, auf Dauer angelegten Betriebsträgerschaft der Fall sein.

C.1.1.3 Einfliessen von Geschäftstätigkeiten von

mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen

41. Nach der Praxis der WEKO ist das Tatbestandsmerkmal des Einbringens von Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 2 VKU üblicherweise weit auszulegen. Danach genügt zu dessen Erfüllung bereits die Einbringung von Vertriebsorganisation, Produktionsanlagen oder wesentlichem Know-how.26

21 Vgl. RPW 2023/1, 132 Rz 9, BMF/Uniper/SE.

22 Vgl. RPW 2020/2, 673 Rz 149, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

23 Vgl. RPW 2020/2, 673 Rz 151, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

24 Vgl. RPW 2020/2, 673 Fn 25, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

25 Vgl. RPW 2020/2, 673 f. Rz 155, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

26 Vgl. RPW 2020/2, 674 Rz 158, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

42. Gemäss Beratungsanfrage werden vorhandene Ressourcen eingesetzt und es kommt bestehendes organisatorisches Know-how zum Tragen. Insofern dürfte das Kriterium des Einfliessens von Geschäftstätigkeiten grundsätzlich erfüllt sein. Es stellt sich allerdings die Frage, ob diese Geschäftstätigkeiten von einem der kontrollierenden Gemeinwesen Stadt Zürich, Stadt Bern oder Kanton Basel-Stadt stammen. Dies dürfte insbesondere dann der Fall sein, wenn die beteiligten Transportunternehmen dem jeweiligen Gemeinwesen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit zuzurechnen sind (vgl. Rz 30).

C.1.1.4 Fazit Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens

43. Im Rahmen der Projektphase kann die geplante MaaS-Lösung nicht als Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens qualifiziert werden. Ob dies im Rahmen der Betriebsphase der Fall sein wird, lässt sich zum heutigen Zeitpunkt aufgrund der vorhandenen Informationen nicht beurteilen.

44. Damit liegt frühestens mit der Gründung einer wirtschaftlich selbständigen, d.h. einer mit einem sich dem Tagesgeschäft widmenden Management sowie ausreichenden Ressourcen ausgestatteten, auf Dauer angelegten Betriebsträgerschaft ein Zusammenschlussvorhaben im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG vor.

45. Dies bedeutet, dass die Kooperation im Rahmen der Projektphase gegebenenfalls unter den Tatbestand der Abrede gemäss Art. 5 KG fallen kann, soweit damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird (Art. 4 Abs. 1 KG). Diese Frage sprengt jedoch den Rahmen der vorliegenden Beratung.

C.2 Zeitpunkt der Meldung

46. Die Meldung muss gemäss Art. 9 KG vor dem Vollzug des Zusammenschlusses erfolgen. Voraussetzung für die Meldung ist grundsätzlich der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts. Ist das Verpflichtungsgeschäft noch nicht abgeschlossen und der Zusammenschluss lediglich beabsichtigt, ist eine Meldung möglich, wenn dem Sekretariat glaubhaft dargelegt wird, dass die beteiligten Unternehmen gewillt sind, das entsprechende Verpflichtungsgeschäft abzuschliessen.27

47. In vorliegendem Fall dürfte eine Meldung frühestens im Zeitpunkt möglich sein, in welchem die meldenden Unternehmen die konkreten Verpflichtungsgeschäfte (oder zumindest entsprechend konkrete und bindende Absichtserklärungen) zur Gründung der Betriebsträgerschaft gemäss vorangehender Randziffer 44 abgeschlossen haben.

C.3 Inhalt der Meldung

48. Die Meldung muss die in Art. 11 VKU aufgeführten Angaben und Unterlagen enthalten. Insbesondere die Angabe aller sachlichen und räumlichen Märkte, die von dem Zusammenschluss betroffen sind und in denen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 Prozent oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 Prozent oder mehr beträgt (Art. 11 VKU).

49. Die beteiligten Unternehmen und das Sekretariat können vor der Meldung eines Zusammenschlusses Einzelheiten des Inhalts der Meldung einvernehmlich festlegen. Das Sekretariat kann dabei von der Pflicht zur Vorlage von einzelnen Angaben oder Unterlagen nach Art. 11 VKU befreien, wenn es der Ansicht ist, dass diese für die Prüfung des Falles nicht notwendig sind (Art. 12 VKU).

50. Praxisgemäss befreit das Sekretariat die meldenden Unternehmen auf Antrag von der Pflicht, alle Märkte anzugeben, in welchen die kontrollierenden Unternehmen tätig sind. In der Regel kann sich die Meldung auf die Märkte konzentrieren, in welchen das zu kontrollierende Unternehmen tätig ist. Grundsätzlich ist aber festzuhalten, dass sich eine erleichterte Meldung nicht automatisch nur auf diejenigen Bereiche beschränken kann, in denen Marktanteilsadditionen erfolgen oder denkbar sind. Unter Umständen prüft das Sekretariat auch Bereiche, in denen nicht alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen tätig sind. Möglicherweise stellen bei einem Zusammenschlussvorhaben die Beteiligten potenzielle Konkurrenz dar. In diesem Fall käme es zu keinen Marktanteilsadditionen. Allerdings hätte der Zusammenschluss einen Einfluss auf die Wettbewerbssituation in den betroffenen Bereichen. Deshalb prüft das Sekretariat je nachdem auch Bereiche, in denen keine Marktanteilsadditionen zu erwarten sind.

C.3.1 Marktabgrenzung

51. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

52. Grundsätzlich ist dabei darauf hinzuweisen, dass sich die Marktabgrenzung somit gemäss Art. 11 Abs. 3 VKU stets an der Marktgegenseite orientiert. Die Marktabgrenzung hat den konkreten Gegebenheiten des gemeldeten Zusammenschlussvorhabens Rechnung zu tragen. Daher ist die Marktabgrenzung grundsätzlich in jedem Einzelfall von Neuem vorzunehmen. Hierbei kann zwar auf Marktabgrenzungen in ähnlich gelagerten Zusammenschlussvorhaben zurückgegriffen werden, dennoch sind übernommene Marktabgrenzungen im Hinblick auf die jeweils geltenden tatsächlichen Umstände zu prüfen und bei abweichenden Umständen den tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen, um systematische Fehlentscheide zu vermeiden. Dies bestätigt auch das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung, indem es ausführt, dass die Bestimmung des relevanten Marktes an die Sicht der Marktgegenseite anknüpft und somit auf einen strittigen Einzelfall fokussiert.28

27 Vgl. Merkblatt und Formular der Wettbewerbskommission: Meldung eines Zusammenschlussvorhabens, vom 21. Oktober 2014 (BBI 2014 8321–8334), Rz 20; vgl. zum Ganzen auch JAN RITSCHARD/ADRIAN SPÜHLER, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 32 N 15 ff.

28 Vgl. bspw. RPW 2023/2, 288 Rz 41, TX/Clear Channel.

53. Die vorliegenden Informationen lassen kaum Aussagen über eine in einer allfälligen Meldung vorzunehmende konkrete Marktabgrenzung zu. Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung ist aber in jedem Fall die konkrete Geschäftstätigkeit der meldenden Unternehmen bzw. des Gemeinschaftsunternehmens. Immerhin dürften so zwei Bereiche im Vordergrund stehen: Der Betrieb einer vollintegrierten Informations-, Buchungs- und Bezahl-App für Dienstleistungen des öffentlichen Verkehrs und weiterer Partner sowie die Bereitstellung sog. Mobilitätshubs. Soweit ersichtlich hat die WEKO in diesen Bereichen bislang noch keine konkreten Märkte abgegrenzt.

54. Prima facie dürfte es sich bei den fraglichen Märkten in erster Linie um Plattformmärkte handeln. D. h. die meldenden Unternehmen stellen in erster Linie Plattformen zur Verfügung, auf welchen sich verschiedene Marktgegenseiten treffen. Denkbar wäre es an sich, diese Plattformmärkte jeweils als ein einziger Markt anzusehen. Üblicherweise unterscheidet die Praxis der WEKO jedoch bei Plattformmärkten zwischen der Angebotsseite (Supply-Side) und der Nachfrageseite (Demand-Side).29 Insofern denkbar wäre beispielsweise aus Sicht der Marktgegenseite der Dienstleistungsanbieter ein angebotsseitiger Markt für eine Informations-, Buchungs- und Bezahl-App für Anbieter von Dienstleistungen des öffentlichen Verkehrs und weiterer Mobility Service Provider. Ob ein solcher Markt allenfalls weiter zu unterteilen wäre (bspw. nach konkreter Dienstleistung) kann an dieser Stelle nicht beurteilt werden. Bei der Nachfrageseite geht es demgegenüber um die Sicht der Nachfrager dieser Dienstleistungen, wobei es sich in der Regel wohl um die Endkunden handeln dürfte.

C.3.2 Nebenabreden

55. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO ihre Praxis weitgehend nach der EU-Bekanntmachung30 gerichtet. Dies gilt sowohl für Bezugs- und Lieferpflichten als auch für Konkurrenzverbote.31

56. Wettbewerbsabreden können nur dann als «mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden» angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.32

57. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.33

58. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Entscheid der WEKO. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.34

59. Die Wettbewerbsbehörden prüfen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle Nebenabreden nicht von Amtes wegen. Einzeln und explizit in der Meldung ausgewiesene Nebenabreden werden hingegen auf Begehren geprüft. Dabei müssen diese von den meldenden Unternehmen präzise beschrieben werden. Zudem muss für jede zu prüfende Nebenabrede von den meldenden Unternehmen begründet werden, weshalb diese eine mit dem Zusammenschluss unmittelbar verbundene und notwendige Vereinbarung darstellt.35

60. In der Beratungsanfrage werden keine konkreten Nebenabreden umschrieben. Gemäss Ziff. XIII des Kooperationsvertrags informieren sich die Parteien frühzeitig gegenseitig über Tätigkeiten im selben oder in ähnlichen Geschäftsfeldern mit Dritten und holen vorgängig das Einverständnis des Lenkungsausschusses ein. Diese Klausel könnte eine Wettbewerbsabrede darstellen, insbesondere im Sinne eines Informationsaustauschs.36 Ob die Voraussetzungen einer mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden Nebenabrede erfüllt sind, lässt sich aufgrund der vorliegenden Informationen hingegen nicht beurteilen.

29 Vgl. bspw. RPW 2022/4, 920 Rz 54, TX Group/AdUnit.

30 Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. C 56 vom 05.03.2005 S. 24 ff. (nachfolgend: EU-Bekanntmachung).

31 Vgl. RPW 2022/3, 594 Rz 12, Beratung Unternehmenszusammenschluss und Nebenabreden. 32 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 33 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13.

34 Vgl. RPW 2019/4, 1187 Rz 17, Spital STS AG/Medbase AG.

35 Vgl. RPW 2019/4, 1187 Rz 18, Spital STS AG/Medbase AG.

36 Vgl. dazu BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.4, ASCOPA.