Übernahme von Glasfasernetzen

1. Swisscom habe in der Vergangenheit in Kooperation mit Elektrizitätsversorgungsunternehmen, Kabelnetzbetreibern und Gemeinden (nachfolgend: Kooperationspartner) in verschiedenen Regionen der Schweiz ein durchgängiges Glasfasernetz (nachfolgend: FTTH-Netz) aufgebaut. Hierbei habe meist Swisscom oder der jeweilige Kooperationspartner das FTTH-Netz gebaut und dem jeweils anderen ein langfristiges Nutzungsrecht (nachfolgend: IRU) eingeräumt. Gemäss Beratungsanfrage würden diese Kooperationsverträge in der Regel ein Vorkaufsrecht zur gegenseitigen Absicherung für den Fall eines beabsichtigten Verkaufs des Netzes an einen Dritten während der Vertragslaufzeit beinhalten.

2. Gemäss Beratungsanfrage würden mehrere Kooperationspartner von Swisscom erwägen aus dem Markt auszusteigen und ihr FTTH-Netz an Swisscom zu verkaufen. Im Zuge eines solchen Verkaufs würde Swisscom nach eigenen Angaben nur das Eigentum des in Kooperation erstellten Glasfasernetzes (exkl. Kabelkanalisationen) übernehmen. Der Beratungsanfrage liegt gemäss Swisscom ein konkret beabsichtigter Verkauf eines FTTH-Netzes mit [...] Nutzungseinheiten zugrunde, welche vom Kooperationspartner errichtet wurden. In der Gemeinde bestünden insgesamt [...] Nutzungseinheiten.

3. Swisscom seien die Wholesale- und Retail-Kunden des Kooperationspartners nicht bekannt. Nach Aussagen von Swisscom würden diese nicht automatisch auf Swisscom übergehen. Da die an das FTTH-Netz angeschlossenen [...] Nutzungseinheiten gemäss Swisscom allerdings nicht zusätzlich an das Koaxialnetz des Kooperationspartners angeschlossen seien, würden die meisten dieser Kunden in diesem Gebiet ihre Telekommunikationsdienstleistungen künftig in irgendeiner Form (sei es über eine andere Fernmeldedienstanbieterin oder Swisscom) ihre Fernmeldedienste über das Netz von Swisscom beziehen. Swisscom bringt vor, dass aufgrund der geringen Grösse des bestehenden Glasfasernetzes ausgeschlossen werden könne, dass das FTTH-Netz in der Gemeinde eigenständig betrieben werden könnte.

4. Vor dem Hintergrund dieser Ausgangslage bittet Swisscom um Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Kauf von Eigentumsrechten an Glasfaseranschlussnetzen einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstellen.

5. Hierzu stellt Swisscom die nachfolgenden Fragen:

1. Wäre die Übernahme des bestehenden Glasfasernetzes in der oben beschriebenen Gemeinde als Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren?

2. Welche der folgenden Szenarien stellen einen Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar?

a. Basisszenario: Der Kooperationspartner, der

das Glasfaseranschlussnetz gebaut hat, ist aktueller Eigentümer des Netzes in einem Gebiet, während Swisscom über IRUs verfügt. Der Kooperationspartner bietet Swisscom an, das Eigentum am Glasfaseranschlussnetz zu übernehmen. Swisscom geht auf dieses Angebot ein und übernimmt dabei auch die Kunden des Kooperationspartners.

b. Macht es im Vergleich zu Szenario a. einen

Unterschied, wenn Swisscom lediglich einen Teil des Glasfaseranschlussnetzes (also bspw. das Netz in einem Stadtteil) übernimmt? Die Anzahl Nutzungseinheiten wäre wie im oben beschriebenen Beispiel so gering, dass ein eigenständiger Betrieb dieses Glasfasernetzes nicht wirtschaftlich wäre.

c. Macht es im Vergleich zu Szenario a. einen

Unterschied, ob der Kooperationspartner das Eigentum am Glasfaseranschlussnetz zuerst einem Dritten angeboten hat und Swisscom daraufhin von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch macht?

d. Macht es im Vergleich zu Szenario a. einen

Unterschied, wenn der Kooperationspartner die Verträge mit seinen Wholesale- und Retailkunden vorher kündigen würde und Swisscom lediglich das Eigentum am Glasfaseranschlussnetz ohne Kundenbeziehungen übernehmen würde?

e. Macht es im Vergleich zu Szenario a. einen

Unterschied, wenn der Kooperationspartner seine Retailkunden auf ein bestehendes Koaxialkabelnetz migrieren würde? Swisscom würde lediglich die Wholesalekunden übernehmen.

3. In den Fällen, in denen nach Ansicht der Wettbewerbsbehörden ein Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG vorliegen würde, wären die Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 KG nicht erfüllt und daher auch eine diesbezügliche Meldepflicht nicht gegeben. Wäre in diesem Fall der Erwerb eines Glasfaseranschlussnetzes aber dennoch gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig?

II. Beurteilung

Unternehmenszusammenschlüsse

6. Gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG gilt als Unternehmenszusammenschluss jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. Diese Bestimmung wird durch die

Ausführungen in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) sowie die Praxis der Wettbewerbskommission und der Gerichte konkretisiert.

Unternehmen als Ausgangspunkt

7. Gemäss Art. 3 Abs. 2 VKU gilt der Teil des Unternehmens, der Gegenstand des Zusammenschlusses ist, als an einem Unternehmenszusammenschluss beteiligtes Unternehmen. Gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform, als Unternehmen.

Teile des Vermögens von Unternehmen

8. Gemäss Art. 1 VKU gilt als Unternehmenszusammenschluss der Erhalt der Möglichkeit einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben. Hierbei stellen die Mittel zur Kontrolle insbesondere Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens dar.

9. Insbesondere Produktionsmittel sowie Produkte und Dienstleistungen, die ein Unternehmen zum Zwecke des Angebots auf dem Markt erstellt, sind als Teil des Vermögens von Unternehmen zu qualifizieren. Produkte und Dienstleistungen unterscheiden sich aber von Vermögenswerten, die zur Produktion von Produkten und Dienstleistungen genutzt werden, dahingehend, dass sie das Ergebnis des Durchlaufens der Wertschöpfungskette und damit nicht ein Teil der Tätigkeit des Unternehmens sind. Solche Vermögenswerte können daher nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG als Teile von Unternehmen qualifiziert werden. Vermögenswerte die zur Herstellung von Gütern und Dienstleistungen genutzt werden, welche dann gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG für das Auftreten als Anbieter oder Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess verwendet werden, stellen einen Teil der Tätigkeit des Unternehmens dar. Solche Vermögenswerte können daher dahingehend als Teile von Unternehmen qualifiziert werden, als ihnen eine Marktpräsenz und ein Marktumsatz zugeordnet werden kann.

10. Dies spiegelt sich auch in der Praxis der Wettbewerbsbehörden wider wonach ein Unternehmensteil i.S. des KG i.d.R. vorliegt, wenn der zu übernehmende Unternehmensbereich einen Geschäftsbereich mit einer gewissen eigenständigen Marktpräsenz darstellt, dem ein Marktumsatz zugeordnet werden kann.1

11. So wurden im Fall «Teilerwerb der Hallwag AG durch die Büchler Grafino AG» die Verlagsrechte zweier Zeitschriften und die dazugehörigen Aktiven (Infrastruktur, Verträge und Arbeitsverhältnisse) als Unternehmensteil qualifiziert.2

12. Im Zusammenschluss «Zürich Invest Bank AG/AIG Privat Bank AG» wurden Kunden mit Sparkonten und Aktien- bzw. Anlagesparplänen, nicht jedoch die übrigen Geschäftsbereiche übertragen.3 Die Kunden mit Sparkonten und Aktien- bzw. Anlagesparplänen wurden als Unternehmensteil qualifiziert.

13. Im Fall «Swisscom AG/Verizon Switzerland» wurde die Übertragung von Kundenverträgen sowie des vormals für die Betreuung dieser Kunden zuständigen Personals von Verizon und weiteren Objekten (gewisse Mobilien und Verträge, «Know-how», Geschäftsbücher und Unterlagen) ebenfalls als Unternehmensteil betrachtet.4

14. Beim Zusammenschluss «Emmi/Kellenberger» wurde ein Kundenstamm an Detailhändlern zusammen mit den betroffenen Mitarbeitern als Unternehmensteil angesehen.5

15. Im Zusammenschluss «Edipress Publications SA/Imprimerie Cuhat SA» hat die WEKO eine entgeltliche Übernahme von Abonnenten dreier Lokalzeitungen als Veräusserung von Kunden behandelt, welche die Kriterien für einen Kontrollwechsel über einen Unternehmensteil erfüllen.6 In diesem Fall wollten die Betreiber des damaligen Familienunternehmens ihre Geschäftstätigkeit aufgeben und haben lediglich ihre Abonnenten der Zeitungen Feuille d’Avis et Journal d’Avences, du Vully et des Environs, la Terre fibourgeoise, la Terre Vuilleraine auf die Zeitung La Broye übertragen.

16. Ebenso wurde die Übernahme wesentlicher Teile des Personals, des Knowhow sowie Kundenverträge als Unternehmensteil qualifiziert.7

17. Im Zusammenschlussvorhaben «Swisscom (Schweiz) AG/Deuromedia Technologies Entwicklungs- und Vertriebs-GmbH» wurden die gesamten Assets von Deuromedia und damit der gesamte operative Geschäftsbetrieb übernommen.8 Diese Vermögenswerte wurden als Unternehmensteil qualifiziert.

18. Beim Zusammenschluss «Varo Energy Tankstorage AG/Varo Energy Marketing AG/Total (Suisse) SA» wurden verschiedene Aktivitäten als Unternehmensteil qualifiziert.9 Diese waren Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Depots für die Lagerung von Heizöl und Diesel, die Aktivität des Verkaufs von Diesel, Benzin und Heizöl an Einzelhändler, Betreiber von Fahrzeugflotten und Grosshändler in der ganzen Schweiz, die Aktivität des Verkaufs von Heizöl an Endkunden in den Kantonen Genf und Waadt sowie der Verkauf von zwei Tankstellen, welche im Verkauf von Diesel und/oder Benzin an Endkunden tätig waren.

1 Statt vieler: RPW 2013/3, 316, Beratung betreffend Meldepflicht der Zusammenschluss Swisscom IT Services/Entris Operations AG und Swisscom I Services/X AG; RPW 2022/3, 593 Rz 7, Unternehmenszusammenschluss und Nebenabreden. 2 RPW 2001/1, 137, Teilerwerb der Hallwag AG durch die Büchler Grafino AG. 3 RPW 2003/3, 550 Rz 5, Zürich Invest Bank AG/AIG Privat Bank AG. 4 RPW 2008/3, 417 Rz 18 ff., Swisscom AG/Verizon Switzerland. 5 RPW 2009/4, 452 f. Rz 116 ff., Emmi Interfrais SA/Kellenberger Frisch Service SA. 6 RPW 2010/2, 235 Rz 3 f., Edipresse Publication SA/Imprimerie Cuhat SA. 7 RPW 2013/3, 316, Beratung betreffend Meldepflicht der Zusammenschluss Swisscom IT Services/Entris Operations AG und Swisscom I Services/X AG. 8 RPW 2013/2, 255 Rz 18, Swisscom (Schweiz) AG/Deuromedia technologies Entwicklungs- und Vertriebs-GmbH. 9 RPW 2014/4, 726 Rz 7, Varo Energy Tankstorage AG/Varo Energy Marketing AG/Total (Suisse) SA.

19. Im Zusammenschluss «Tamedia/home.ch» wurde die Website home.ch als Unternehmensteil qualifiziert.10

20. Im Zusammenschlussvorhaben «Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG» wurde das Grosshandelsgeschäft der Contadis als Unternehmensteil qualifiziert.11

21. Im Zusammenschlussvorhaben «Tamedia/Planet 105» wurden die Übernahme der Veranstalterkonzession für ein UKW-Radio sowie eine Funkkonzession für die Verbreitung eines Radioprogramms, die Nutzungsrechte an zwei Sendeanlagen in der Stadt Zürich, die entsprechenden Marken und Domains sowie weitere zusammenhängende Verträge, insbesondere im Bereich der Vermarktung des Radiosenders als Unternehmensteil qualifiziert.12 Nicht übernommen wurden hingegen die redaktionellen Mitarbeiter sowie die technische Infrastruktur.

22. Im Zusammenschlussvorhaben «TX Group/Immowelt Schweiz» wurden Kundenverträge mit Inserenten von Immobilien-Rubrikanzeigen als Unternehmensteil qualifiziert.13 Nicht übertragen wurden dabei der Online-Marktplatz, also weder Domain-Namen noch die Beziehungen zu den Werbekunden der Plattform.

23. In der Beratung «Unternehmenszusammenschluss und Nebenabreden» wurde die Übertragung von Rechten an Titelrechten, ohne die dazugehörige Redaktion bzw. die entsprechenden Arbeitsverträge als Unternehmensteil qualifiziert.14

24. In der Beratung «Zusammenarbeit im TV-Bereich» wurde die Übertragung eines Kundenstamms mit bestehenden Vertragsverhältnissen als Unternehmensteil qualifiziert.15

25. Im Zusammenschluss «Valora Schweiz AG/Unternehmensteil der Valora-Gruppe» wurde der Betrieb von 113 Tankstellenshops und der damit verbundenen Eigentums- und Nutzungsrechte als Unternehmensteil qualifiziert.16 Übertragen wurden das Eigentum an Mobiliar und Warenlagern, Gewährleistungsansprüche, Versicherungsansprüche, Arbeitsverhältnisse und weitere Verträge mit Dritten (z.B. Lieferanten).

26. Unter dem Kriterium einer Marktpräsenz haben die Wettbewerbsbehörden in der Vergangenheit sowohl Verlagsrechte bzw. Zeitschriften (Rz 11), Titelrechte (Rz 22), Websites (Rz 19), Funkkonzessionen und entsprechende Nutzungsrechte (Rz 21) als auch eine Kundenbasis mit Assets (Rz 12, 13, 14, 16) sowie eine Kundenbasis ohne Assets (Rz 15, 22, 24) als Unternehmensteil qualifiziert. Weiter wurden gesamte mit Externen operativ tätige Geschäftsbereiche als Unternehmensteil qualifiziert (Rz 17, 18, 20, 25).

27. In der EU kann die Erlangung der Kontrolle über Vermögenswerte als Unternehmensteil angesehen werden, wenn es sich um einen Geschäftsbereich mit eigener Marktpräsenz handelt, dem eindeutig ein Marktumsatz zugeordnet werden kann.17 Die Übertragung des Kundenstamms eines Geschäftsbereichs kann diese Kriterien erfüllen, wenn dadurch ein Geschäftsbereich mit Marktumsatz übertragen wird. Sind nur immaterielles Vermögen wie Marken, Patente oder Urheberrechte betroffen, kann ein Unternehmensteil vorliegen, wenn

dieses Vermögen einen Geschäftsbereich mit Marktumsatz bildet. Die Übertragung von Lizenzen für Marken, Patente oder Urheberrechte ohne zusätzlich Vermögenswerte kann diese Kriterien allerdings nur erfüllen, wenn es sich um Exklusivlizenzen zumindest für ein bestimmtes Gebiet handelt und mit der Übertragung der Lizenzen eine Übertragung Umsatz generierender Tätigkeiten einhergeht. Bei anderen Lizenzen ist auszuschliessen, dass sie für sich genommen einen Geschäftsbereich bilden, dem ein Marktumsatz zugerechnet werden kann.

28. Hinsichtlich des Outsourcings hält die EU-Kommission fest, dass ein Unternehmensteil vorliegen kann, wenn die zuvor für die interne Tätigkeit des veräussernden Unternehmens verwendeten Vermögenswerte es dem Outsourcing-Dienstleister ermöglichen, Dienstleistungen entweder sofort oder innerhalb kurzer Zeit nach dem Transfer nicht nur an den Outsourcing-Kunden zu erbringen, sondern auch an Dritte.18 Werden vom outgesourcten Bereich Dienstleistungen an Dritte erbracht, so kann ein Marktumsatz zugeordnet werden und der Bereich ist als Unternehmensteil zu qualifizieren. Selbst wenn keine Dienstleistungen an Dritte erbracht werden, so reicht es aus, wenn die Mittel übertragen werden, um rasch in den Markt einzutreten. Gemäss EU-Kommission müssen die übertragenen Vermögenswerte mindestens die Kernelemente enthalten, die es einem Käufer ermöglichen, innerhalb eines Zeitrahmens der in etwa der Anlaufphase für Gemeinschaftsunternehmen entspricht, in den Markt einzutreten. Wichtig, um von einem Unternehmensteil zu sprechen, ist herbei gemäss EU-Kommission, dass durch die Übertragung eine dauerhafte Änderung der Marktstruktur bewirkt wird.

10 RPW 2014/4, 759 Rz 14, Tamedia/home.ch. 11 RPW 2016/2, 555 Rz 5, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG. 12 RPW 2019/3b, 1038 Rz 6, Tamedia/Planet 105. 13 RPW 2021/2, 504 Rz 6, TX Group/Immowelt Schweiz. 14 RPW 2022/3, 594 Rz 10, Unternehmenszusammenschluss und Nebenabreden. 15 RPW 2023/1, 98 Rz 23, Zusammenarbeit im TV-Bereich. 16 RPW 2023/1, 134 f. Rz 8, Valora Schweiz AG/Unternehmensteil der Valore-Gruppe.

17 Berichtigung der konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (2009/C 43/09 vom 21.02.2009), Rz 24.

18 Berichtigung der konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (2009/C 43/09 vom 21.02.2009), Rz 25 f.

Beantwortung der Fragen

Frage 1: Wäre die Übernahme des bestehenden Glasfasernetzes der Gemeinde als Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren?

Unternehmensteil

29. Das Glasfasernetz des veräussernden Unternehmens ist ein Teil der unternehmensinternen Wertschöpfungskette, basierend auf welcher das veräussernde Unternehmen seine Leistungen, welche es am Markt anbietet, erstellt. Indem das Glasfasernetz einen Teil der Wertschöpfungskette des veräussernden Unternehmens bildet, stellt das Glasfasernetz die Grundlage einer Tätigkeit des veräussernden Unternehmens dar. Die Tätigkeit besteht darin, Fernmeldedienste im Markt sowohl auf Vorleistungsals auch auf Endkundenstufe anzubieten. Da über das Glasfasernetz auch ein Zugang zur physischen Netzinfrastruktur angeboten werden kann (z.B. Zugang zu einzelnen Glasfasern im Falle einer Punkt-zu-Punkt Netzarchitektur oder Zugang zu einem Glasfaserbaum im Falle einer Punkt-zu-Multipunkt Netzarchitektur), kann ihr grundsätzlich unmittelbar ein Marktauftritt und ein Marktumsatz zugeordnet werden.

30. Soweit die physische Netzinfrastruktur lediglich unternehmensintern verwendet wird, um Fernmeldedienste durch den Netzbetrieb zu erstellen und im Markt anzubieten, kann der physischen Netzinfrastruktur zumindest mittelbar ein Marktauftritt und ein Marktumsatz zugerechnet werden. Zur Beurteilung ob es sich hierbei um einen Unternehmensteil im Sine von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG handelt, kann die Praxis der EU-Kommission hinsichtlich Outsourcings hinzugezogen werden (vgl. Rz 28).

31. Eine Glasfasernetzinfrastruktur ermöglicht einem Dritten, wie z.B. Swisscom, innerhalb kurzer Zeit nach dem Transfer des Netzes Fernmeldedienste gegenüber Dritten zu erbringen. Soweit gegenüber Dritten Dienstleistungen erbracht werden, kann der Nutzung der Glasfasernetzinfrastruktur ein Marktumsatz zugeordnet werden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass durch die Übertragung des Glasfasernetzes an Swisscom die Marktstruktur dauerhaft geändert wird. So werden in Zukunft nicht mehr zwei separate Glasfasernetzinfrastrukturen von zwei verschiedenen Unternehmen im Markt unterhalten sowie hierauf im Falle einer Punkt-zu-Punkt Netzarchitektur ein Zugang zur physischen Netzinfrastruktur bereitgestellt und im Falle einer Punkt-zu-Multipunkt Netzarchitektur darauf basierend Fernmeldedienste erstellt und angeboten, sondern lediglich von einem Unternehmen.

32. Dementsprechend ist das zu veräussernde Glasfasernetz als Unternehmensteil im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren.

Kontrollübergang

33. Sowohl ein Glasfasernetz selbst als auch ein IRU stellen nach dem oben Ausgeführten einen Vermögenswert eines Unternehmens dar. Ausgehend von den der WEKO unterbreiteten Kooperationsverträgen wird für die Zwecke der vorliegenden Beratungsantwort davon ausgegangen, dass keine gemeinsame Kontrolle an den

von den jeweiligen Unternehmen kontrollierten Glasfaserleitungen (sei es durch Eigentumsverhältnisse oder durch IRU) besteht, und dass die Glasfaserpartnerschaft kein Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 VKU darstellt.19 Folglich wird für die Zwecke der vorliegenden Beratung davon ausgegangen, dass Swisscom bisher keine Kontrolle über die Glasfaserleitungen des Kooperationspartners hat.

34. Mit dem Erwerb der Glasfaserleitungen des Kooperationspartners erlangt Swisscom damit die alleinige Kontrolle über diese Vermögenswerte. Swisscom kann nach der Übernahme der Kontrolle auf diese Vermögenswerte einen bestimmenden Einfluss ausüben.

35. Damit ist auch der Erhalt der Möglichkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG einen bestimmenden Einfluss auszuüben, vorliegend erfüllt.

Fazit zu Frage 1

36. Beim Glasfasernetz handelt es sich um einen Unternehmensteil im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG. Durch den Verkauf des Unternehmensteils kommt es im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu einem Kontrollwechsel. Damit sind die beiden Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG erfüllt. Bei der Veräusserung des Glasfasernetzes handelt es sich damit um einen Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG i. V. m. Art. 1 VKU.

Frage 2.a.: Stellt folgendes Szenario einen Unternehmenszusammenschluss dar: Der Kooperationspartner, der das Glasfaseranschlussnetz gebaut hat, ist aktueller Eigentümer des Netzes in einem Gebiet, während Swisscom über IRUs verfügt. Der Kooperationspartner bietet Swisscom an, das Eigentum am Glasfaseranschlussnetz zu übernehmen. Swisscom geht auf dieses Angebot ein und übernimmt dabei auch die Kunden des Kooperationspartners.

37. Gemäss ständiger Praxis der Wettbewerbsbehörden stellt die Übernahme eines Kundenstamms für sich alleine genommen einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar (vgl. Rz 15, 22, 24). Auch die Übernahme eines Kundenstamms zusammen mit Vermögenswerten wurde in der Vergangenheit durch die Wettbewerbsbehörden regelmässig als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG qualifiziert (vgl. Rz 12, 13, 14, 16).

38. Die Übernahme von Kunden zusammen mit einem Glasfaseranschlussnetzes stellt eine Übernahme eines Kundenstamms zusammen mit Vermögenswerten dar und wäre im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG als Unternehmenszusammenschluss zu qualifizieren.

19 Vgl. hierzu auch RPW 2012/2, 171 ff., FTTH Freiburg.

Frage 2.b.: Macht es im Vergleich zu Szenario in Frage 2.a. einen Unterschied, wenn Swisscom lediglich einen Teil des Glasfaseranschlussnetzes (also bspw. das Netz in einem Stadtteil) übernimmt? Die Anzahl Nutzungseinheiten wäre wie im Beispiel der Gemeinde so gering, dass ein eigenständiger Betrieb dieses Glasfasernetzes nicht wirtschaftlich wäre.

39. Wie bereits aus der Beantwortung der Frage 1 ersichtlich ist, stellt die Übernahme eines Teils des Glasfasernetzes einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar, soweit ihm ein Marktauftritt und ein Marktumsatz zugeordnet werden kann.

40. Swisscom wirft die Frage auf, ob der zu übertragende Unternehmensteil ebenfalls die Eigenschaften eines Vollfunktionsunternehmens erfüllen muss, damit die Übertragung des Unternehmensteils als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren ist, oder ob allfällige Vollfunktionseigenschaften des Unternehmensteils keine Voraussetzung für die Qualifikation von dessen Übertragung als Unternehmenszusammenschluss darstellt.

41. Aus der Formulierung und dem Sinne von Art. 2 Abs. 2 VKU geht hervor, dass nicht die einzelnen in das Gemeinschaftsunternehmen eingebrachten Vermögenswerte die Funktionen nach Art. 2 Abs. 1 VKU erfüllen müssen, sondern lediglich das daraus resultierende Unternehmen. Vor diesem Hintergrund kann aus Art. 2 VKU nicht abgeleitet werden, dass ein zu übertragender Unternehmensteil Vollfunktionseigenschaften erfüllen muss, damit der Kontrollwechsels eines solchen Unternehmensteils als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren ist.

42. Damit spielt das Vorbringen, dass die Anzahl Nutzungseinheiten so gering wäre, dass ein eigenständiger Betrieb dieses Glasfasernetzes nicht wirtschaftlich wäre, für die Qualifikation der Übertragung des Glasfasernetzes als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG keine Rolle.

Frage 2.c.: Macht es im Vergleich zu Szenario in Frage 2.a. einen Unterschied, ob der Kooperationspartner das Eigentum am Glasfaseranschlussnetz zuerst einem Dritten angeboten hat und Swisscom daraufhin von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch macht?

43. Gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG ist jeder Vorgang, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen, als Unternehmenszusammenschluss zu qualifizieren. Das Rechtsgeschäft, welches zum Kontrollwechsel führt, spielt bei der Auslegung von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG keine Rolle.

44. Daher macht es im Vergleich zum Szenario in der Frage 2.a. keinen Unterschied, ob der Kontrollwechsel durch direkten Verkauf oder durch Ausübung eines Vorkaufsrechts stattfindet.

Frage 2.d.: Macht es im Vergleich zu Szenario in Frage 2.a. einen Unterschied, wenn der Kooperationspartner die Verträge mit seinen Wholesale- und Retailkunden vorher kündigen würde und Swisscom lediglich das Eigentum am Glasfaseranschlussnetz ohne Kundenbeziehungen übernehmen würde?

45. Würden vor der Übertragung des Glasfasernetzes sämtliche Verträge mit Wholesale- und Retailkunden gekündigt, so würde das Eigentum am Glasfaseranschlussnetz grundsätzlich ohne Kundenbeziehung übernommen werden. Ein Marktauftritt und Marktumsatz würden dann dem Glasfasernetz zumindest temporär nicht zugeordnet werden. Falls das übernommene Glasfasernetz im Anschluss vollständig stillgelegt würde, so würde dem Glasfasernetz dauerhaft kein Marktauftritt und Marktumsatz zugerechnet werden.

46. Vor diesem Hintergrund würde sich in Anlehnung an die Praxis der EU-Kommission die Frage stellen, ob die hypothetische Voraussetzung, dass es einem Dritten möglich wäre basierend auf dem Glasfasernetz Dienstleistungen gegenüber Dritten anbieten zu können und damit einen Marktauftritt und einen Marktumsatz realisieren zu können, zur Qualifikation als Unternehmenszusammenschluss ausreicht. Swisscom verneint eine solche Überlebensfähigkeit aufgrund der zu geringen Grösse des zu übernehmenden Glasfasernetzes. Vor diesem Hintergrund würde die Übernahme des zuvor stillgelegten Glasfasernetzes die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG nicht erfüllen.

47. Soweit kein alternatives Glasfasernetz zur Verfügung steht würden mit der Kündigung sämtliche Verträge mit Wholesale- und Retailkunden zu Swisscom übergehen. Soweit daher die Kündigung sämtlicher Verträge mit Wholesale- und Retailkunden mit einer Vereinbarung zwischen Swisscom und dem Inhaber des Glasfasernetzes in Verbindung steht, müsste dies als Übernahme der Wholesale- und Retailkunden durch Swisscom qualifiziert werden. Dies unabhängig davon ob Swisscom das dann stillgelegte Glasfasernetz übernimmt oder nicht. Gemäss konstanter Praxis der Wettbewerbsbehörden wäre die Übernahme dieser Kunden, soweit sie mit einer Vereinbarung zwischen Swisscom und dem Inhaber des Glasfasernetzes zusammenhängen, als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren.

Frage 2.e.: Macht es im Vergleich zu Szenario in Frage 2.a. einen Unterschied, wenn der Kooperationspartner seine Retailkunden auf ein bestehendes Koaxialkabelnetz migrieren würde? Swisscom würde lediglich die Wholesalekunden übernehmen.

48. Soweit das Glasfasernetz zusammen mit einem Kundenstamm übernommen wird, kann dem Glasfasernetz ein Marktauftritt und ein Marktumsatz zugeordnet werden. Ob es sich bei diesen Kunden um Wholesale- oder Retailkunden handelt, spielt keine Rolle. Vor diesem Hintergrund wäre eine solche Transaktion als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren.

Frage 3: In den Fällen, in denen nach Ansicht der Wettbewerbsbehörden ein Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG vorliegen würde, wären die Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 KG nicht erfüllt und daher auch eine diesbezügliche Meldepflicht nicht gegeben. Wäre in diesem Fall der Erwerb eines Glasfaseranschlussnetzes aber dennoch gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig?

49. Im Verfahren «32-0198 Swisscom ADSL» wurde rechtskräftig festgestellt, dass Swisscom zumindest auf dem Vorleistungsmarkt für Breitbandinternetangebote marktbeherrschend ist.20 Das zu erwerbende Glasfasernetz stellt einen direkten Input-Faktor für die Erbringung von Vorleistungsdienstleistungen zur leitungsgebundenen Datenübertragung dar.

50. Damit beträfe das Zusammenschlussvorhaben einen dem Vorleistungsmarkt für Breitbandinternetangebote direkt vorgelagerten Markt. Der Unternehmenszusammenschluss wäre daher gemäss Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig.

51. Für die Zwecke der vorliegenden Beratung wird offengelassen, ob gemäss Art. 9 Abs. 4 KG auch aus dem Verfahren «Telecom PTT/Blue Window»21 eine Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG abzuleiten wäre.

III. Fazit

52. Die Abklärungen haben ergeben, dass die Übernahme eines Glasfasernetzes von einem Kooperationspartner grundsätzlich als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren ist. Werden im Rahmen einer Vereinbarung sämtliche Kundenbeziehungen gekündigt und ist zu erwarten, dass diese auf Swisscom übergehen, so wäre dieser Vorgang als Kundenübernahme zu qualifizieren. Gemäss konstanter Praxis der Wettbewerbsbehörden stellt eine auf eine Vereinbarung zurückzuführende Kundenübernahme einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar.

20 BGE 146 II 217, E.5.2.3. 21 RPW 1997/2, 174 Dispositiv-Ziff. 1─4, Telecom PTT/Blue Window.