Co-Distributionsvertrag bei F&E-Kooperation

1. Gemäss der Beratungsanfrage betreiben A. und B. ein gemeinsames Geschäftsprojekt (Forschungs- und Entwicklungszusammenarbeit; nachfolgend: F&E-Kooperation). Dieses beinhalte die gemeinsame Entwicklung und Herstellung [des Produkts X] […] sowie den koordinierten Vertrieb des [Produkts X]. Die beiden Unternehmen hätten daher […] einen entsprechenden Entwicklungsvertrag, einen Herstellungsvertrag sowie einen Co-Distributionsvertrag geschlossen. A. legt den Co-Distributionsvertrag vor und möchte wissen, ob dieser mit dem Kartellgesetz vereinbar ist. Im Einzelnen nennt die Beratungsanfrage insbesondere die folgenden Umstände:

I.1 Zusammenarbeitende Unternehmen

2. A. sei tätig im Bereich der Herstellung, der Vermarktung und dem Vertrieb von […].

3. Das Geschäft von B. bestehe in der Herstellung, Vermarktung und dem Vertrieb von […].

I.2 Begutachtung der F&E-Kooperation durch […]

4. Vor Einreichung der Beratungsanfrage beim Sekretariat liessen A. und B. die gesamte F&E-Kooperation, d. h. namentlich den Entwicklungsvertrag, den Herstellungsvertrag sowie den Co-Distributionsvertrag (nachfolgend zusammen: die Verträge), durch […] dahingehend beurteilen, ob sie mit dem EU-Wettbewerbsrecht vereinbar ist. Über diese Beurteilung erstellte […] ein Gutachten (nachfolgend: Gutachten), welches A. und B. mit der Beratungsanfrage einreichten.1

5. Gemäss Gutachten unterliege die F&E-Kooperation zwar grundsätzlich dem Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV2. Sie könne jedoch von diesem freigestellt werden gemäss Art. 101 Abs. 3 AEUV sowie der Forschungs- und Entwicklungs-Gruppenfreistellungsverordnung (nachfolgend: F&E-GVO)3, wenn die Verträge in den folgenden Punkten angepassten würden.

- […].

- […].

6. Weiter hielt das das Gutachten fest, dass die durch die Vertragsanpassung zu erzielende Freistellung der F&E-Kooperation nur gelte, wenn A. und B. aktuell keine Wettbewerber seien oder ihr gemeinsamer Marktanteil auf den relevanten Märkten aktuell unter 25 % liege. Gemäss Gutachten sei es mit Blick auf die bisherigen Tätigkeiten von A. und B. (vgl. oben Rz 2 f.) fraglich, ob A. und B. überhaupt in einem Wettbewerbsverhältnis stehen würden. Namentlich […].

7. Das Gutachten betont, dass nach Ablauf von sieben Jahren ab Inverkehrbringen des [Produkts X] die Freistellung durch die F&E-GVO nur solange weitergelte, wie der gemeinsame Marktanteil der Vertragsparteien auf den Märkten, zu denen das Vertragsprodukt oder die Vertragstechnologie gehören, 25 % nicht überschreite. Überschreite der gemeinsame Marktanteil der Parteien diese Schwelle nach Ablauf von sieben Jahren, so falle die Kooperation noch für zwei aufeinanderfolgende Kalenderjahre nach dem Jahr, in dem der Schwellenwert erstmals überschritten worden sei, unter die F&E-GVO. Aus diesem Grund empfiehlt das Gutachten zusätzlich, zu vereinbaren, dass rechtzeitig von Ablauf von sieben Jahren nach Markteinführung des [Produkts X] eine Überprüfung der gemeinsamen Marktanteile der Parteien zu erfolgen hat.

8. Mit der Beratungsanfrage teilte A. mit, dass die sich aus dem Gutachten ergebenden Vertragsanpassungen gemäss Rz 5 umgesetzt und nach Erhalt des Beratungsschreibens des Sekretariats unterzeichnet würden. Einzig auf die wortwörtliche Umsetzung der Empfehlung betreffend die Vereinbarung einer Prüfung der gemeinsamen Marktanteile (siehe oben Rz 7) habe man verzichtet, da das den Vertrieb des [Produkts X] überwachende Joint Committee (siehe dazu unten Rz 14) ohnehin die Marktanteile regelmässig überprüfen werde.

I.3 Co-Distributionsvertrag zwischen A. und B.

9. Die von A. begehrte kartellgesetzliche Begutachtung soll sich auf den (angepassten) Co-Distributionsvertrags beschränken (siehe oben Rz 1). A. reichte diesen Vertrag sowie den infolge des Gutachtens notwendig gewordenen Vertrag über die Änderung des Co-Distributionsvertrags (nachfolgend: Änderungsvertrag) mit der Beratungsanfrage ein.4

10. Der vorgelegte Co-Distributionsvertrag sieht vor, dass sowohl A. als auch B. das Recht haben, [das gemeinsam entwickelte Produkt X] zu vertreiben. Für die hier vorzunehmende kartellgesetzliche Beurteilung sind die folgenden Vereinbarungen von Interesse:

1 Vgl. Gutachten […].

2 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13.12.2007, ABl. C 202 vom 7.6.2016, S. 47 (AEUV).

3 Verordnung (EU) 2023/1066 der Kommission vom 1.6.2023 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, ABl. L 143 vom 2.6.2023, S. 9 (F&E-GVO).

4 Vgl. Beilage 2 und Beilage 4 zur Beratungsanfrage. Nicht eingereicht wurden der Entwicklungsvertrag sowie der Herstellungsvertrag.

11. Zuweisung von Vertriebskanälen: Der aktive Vertrieb5 des [Produkts X] über bestimmte Vertriebskanäle soll zwischen A. und B. aufgeteilt werden. So soll […]. Passivverkäufe sind ausdrücklich auf allen Vertriebskanälen möglich ([…] Co-Distributionsvertrag). Soweit eine Vertragspartei weiss oder vernünftigerweise annehmen kann, dass eine Vertriebspartnerin von A. oder B. [das Produkt X] direkt oder indirekt über einen Vertriebskanal vertreibt bzw. anbietet, der der anderen Partei zuordenbar ist, hat diese Partei die andere Partei umgehend über diesen Umstand zu informieren und sich um ehestmögliche Vertragskonformität zu bemühen ([…] Co-Distributionsvertrag).

12. Informationsaustausch zur Ermöglichung von Ausgleichszahlungen: Vorgesehen sind Ausgleichszahlungen zwischen A. und B. für den Fall einer «asymmetrischen Geschäftsentwicklung» mit dem [Produkt X]: […] Über die Ausgleichszahlungen entscheidet das Joint Committee ([…] Co-Distributionsvertrag; siehe auch unten Rz 14). Grundlage für die Entscheidung über Ausgleichzahlungen sind «schriftliche und aussagekräftige Reports über die Umsatzergebnisse» betreffend den Verkauf des [Produkts X], wobei diese nicht weiter nach Menge, Verpackungsgrösse und/oder Preisen aufgeschlüsselt werden sollen ([…] Co-Distributionsvertrag). […].

13. Informationsaustausch über Marktentwicklung und Audit: Geregelt sind ferner weitere Informationspflichten. So sollen A. und B. gemäss Co-Distributionsvertrag solche Informationen teilen, «[…]» ([…] Co-Distributionsvertrag). Dieser Informationsaustausch darf gemäss Vertrag indes in keiner Weise gegen das Kartellrecht verstossen. Darüber hinaus besteht gemäss dem Co-Distributionsvertrag ein Auditrecht der Vertragsparteien. So dürfen diese gemäss […] Co-Distributionsvertrag bei der jeweils anderen Partei Audits durchführen, um die Einhaltung der Verpflichtungen nach dem Co-Distributionsvertrag zu überprüfen. Die auditierende Partei ist insbesondere, aber nicht ausschliesslich, berechtigt, alle Dokumente, Vereinbarungen und Belege zur Umsatzerzielung der anderen Parteien einzusehen. Jede Partei ist bei einer Auditierung durch andere Partei berechtigt, angemessene Massnahmen zum Geheimnisschutz zu ergreifen. Sofern aus kartellrechtlichen Gründen erforderlich, kann die Auditierung durch Dritte durchgeführt werden.

14. Joint Committee: Der gemeinsame Vertrieb des [Produkts X] soll von einem gemeinsamen globalen Lenkungsausschuss geregelt und beaufsichtigt werden ([…] Co-Distributionsvertrag). Das Joint Committee besteht […]. Das Joint Committee entscheidet insbesondere über die Ausgleichszahlungen (siehe oben Rz 12), den Rückzug aus einem Vertragsgebiet, wobei keine Partei gegen ihren Willen zu einer Tätigkeit in einem Vertragsgebiet gezwungen werden kann ([…] Co-Distributionsvertrag), sowie die Entwicklung und die Zustimmung zum jährlichen operativen Geschäftsplan, welche namentlich Aussagen enthalten soll zur Produktstrategie, Mengenmeilensteinen, Projektmeilensteinen, Marktplan und Strategie zur Einführung neuer Märkte und zur Marketing-/Branding-Strategie ([…] Co-Distributionsvertrag).

15. Unverbindliche Preisempfehlungen: Weiter ist beabsichtigt, dass B. A. unverbindliche Preisempfehlungen (nachfolgend: UVP) für [Produkt X] zur Verfügung stellt ([…] Co-Distributionsvertrag). Die Parteien halten im Vertrag ausdrücklich fest, dass die UVP nicht standardmässig als Verkaufspreise übernommen werden ([…] Co-Distributionsvertrag).

16. Exklusivität: In […] Co-Distributionsvertrag verpflichten sich die Vertragsparteien, «[…]», sofern keine anderslautende, vorgängige, ausdrückliche schriftliche Zustimmung der anderen Vertragspartei dazu vorliegt. Klarstellend wird festgehalten, dass der Vertrieb […] – ausgenommen […] – für B. unbeschränkt möglich ist ([…] Co-Distributionsvertrag).

17. Abwerbeverbot: Schliesslich enthält […] des Co-Distributionsvertrags ein Abwerbeverbot. Danach verpflichten sich die Parteien, weder direkt noch indirekt Arbeitnehmer der anderen Partei oder deren Konzerngesellschaften abzuwerben. Dieses Abwerbeverbot ist zeitlich beschränkt und gilt gemäss Änderungsvertrag7 während der Dauer des Vertrags.

18. Regelungen zu Immaterialgüterrechten: Der Co-Distributionsvertrag legt namentlich fest, dass sich aus der F&E-Kooperation ergebende [Ergebnisse], d. h. namentlich […],8 welche Verbesserungen, Weiterentwicklungen oder andere Entwicklungen bereits bestehender Immaterialgüterrechte einer Vertragspartei darstellen oder die allein von einer Vertragspartei generiert und/oder entwickelt wurden, ausschliesslich der Vertragspartei gehören, welcher das zugrundeliegende Immaterialgüterrecht gehört oder welche [das neue Immaterialgüterrecht] allein generierte und/oder entwickelte ([…] Co-Distributionsvertrag).

5 Siehe zum Begriff Art. 3 der Bekanntmachung der WEKO vom 12.12.2022 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek): Passiver Verkauf ist ein auf unaufgeforderte Anfragen einzelner Kundinnen und Kunden zurückgehender Verkauf, einschliesslich der Lieferung von Waren an oder der Erbringung von Dienstleistungen für solche Kundinnen und Kunden, der nicht durch gezielte Ansprache der betreffenden Kundinnen und Kunden, Kundengruppen oder Kundinnen und Kunden in den betreffenden Gebieten ausgelöst wurde und den Verkauf infolge der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren oder privaten Aufforderungen zur Interessensbekundung einschliesst.

6 Siehe zum Begriff Art. 2 VertBek: Aktiver Verkauf ist die gezielte Ansprache von Kundinnen und Kunden durch Besuche, Schreiben, E-Mails, Anrufe oder sonstige Formen der direkten Kommunikation oder durch gezielte Werbung und Absatzförderung, offline oder online, beispielsweise durch Printmedien oder digitale Medien, einschliesslich Online-Medien, Preisvergleichsdiensten oder Suchmaschinenwerbung, die auf Kundinnen und Kunden in bestimmten Gebieten oder aus bestimmten Kundengruppen ausgerichtet sind, durch den Betrieb einer Website mit einer Top-Level-Domain, die bestimmten Gebieten entspricht, oder durch das Angebot von in bestimmten Gebieten üblichen Sprachoptionen auf einer Website, sofern diese Sprachen sich von denen unterscheiden, die in dem Gebiet, in dem die Abnehmerin oder der Abnehmer niedergelassen ist, üblicherweise verwendet werden. 7 Beilage 4 zum Beratungsschreiben.

8 Sofern diese nicht unter dem Entwicklungsvertrag generiert und zugeordnet wurden.

19. Vertragsdauer: Der Co-Distributionsvertrag läuft bis […] und verlängert sich nach Ablauf der Vertragslaufzeit automatisch um […] Jahre, soweit der Vertrag nicht durch eine Partei unter Einhaltung einer Frist von […] vorgängig gegenüber der anderen Partei schriftlich gekündigt wurde ([…] Co-Distributionsvertrag).

I.4 Fragestellung

20. A. führt in der Beratungsanfrage aus, dass es sich beim zu beurteilenden Co-Distributionsvertrag zwar um eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG handele. Der Co-Distributionsvertrag sei indes nicht als Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG zu qualifizieren, sondern falle ausschliesslich unter Art. 5 Abs. 1 KG und beeinträchtige den Wettbewerb nicht erheblich. Denn es bestehe hinreichender Innen- und Aussenwettbewerb und es sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Co-Distributionsvertrag nach F&E-GVO freigestellt sei. Selbst wenn eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu bejahen wäre, sei der Co-Distributionsvertrag jedenfalls gerechtfertigt gemäss Art. 5 Abs. 2 KG. Denn der Co-Distributionsvertrag diene der Ermöglichung der Entwicklung und Herstellung eines neuen Produkts und solle den effizienten Vertrieb dieses neuen Produkts gewährleisten. Er sei deshalb auch nach der F&E-GVO freigestellt.

21. A. ersucht das Sekretariat, diese kartellgesetzlichen Schlussfolgerungen im Rahmen einer Beratung einer Überprüfung zu unterziehen.

II. Beurteilung

II.1 Vorbemerkungen

22. Das Sekretariat tätigt im Rahmen von Beratungen keine Sachverhaltsabklärungen. Die nachfolgende Beurteilung erfolgt daher ausschliesslich gestützt auf die Angaben von A. in der Beratungsanfrage. Angenommen wird daher namentlich, dass die vorliegende F&E-Kooperation zwischen A. und B. die Entwicklung und Herstellung sowie den effizienten Vertrieb des [Produkts X] ermöglicht. Auch wird davon ausgegangen, dass A. und B. für den Fall, dass sie vor dem Inverkehrbringen des [Produkts X] als Wettbewerberinnen anzusehen wären, keinen gemeinsamen Marktanteil von mehr als 25 % in den für die vorliegende Beurteilung relevanten Märkten haben (vgl. Rz 108 f.).

II.2 Geltungsbereich des KG

II.2.1 Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich

23. Das Kartellgesetz ist in persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar gemäss Art. 2 Abs. 1 KG, da es im zu beurteilenden Sachverhalt um eine mutmassliche Wettbewerbsabrede, nämlich den Co-Distributionsvertrag, zwischen zwei Unternehmen, A. und B., geht (vgl. unten Rz 29 ff.).

II.2.2 Örtlicher Geltungsbereich

24. In räumlicher Hinsicht ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, selbst wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen ist im Rahmen

von Art. 2 Abs. 2 KG nicht notwendig und auch nicht zulässig.9

25. Der vorgelegte Co-Distributionsvertrag regelt die Aufgabenverteilung zwischen A. und B. beim weltweiten Vertrieb des [Produkts X] (vgl. […] Co-Distributionsvertrag). Teil dieses weltweiten Vertriebsgebietes ist die Schweiz, womit die Möglichkeit besteht, dass der Co-Distributionsvertrag auch Auswirkungen auf den hiesigen Wettbewerb hat. Das KG ist damit auch in örtlicher Hinsicht anwendbar.

II.3 Keine vorbehaltenen Vorschriften

26. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

27. Vorliegend enthält der Co-Distributionsvertrag auch die Festlegung, dass Verbesserungen, Weiterentwicklungen oder andere Entwicklungen bereits bestehender Immaterialgüterrechte einer Vertragspartei derjenigen Vertragspartei gehören, welcher das zugrundeliegende Immaterialgüterrecht gehört ([…] Co-Distributionsvertrag; siehe oben Rz 18). Diese Vertragsregelung betrifft den Innovationswettbewerb zwischen A. und B., ergibt sich jedoch nicht aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum. Kommt hinzu, dass immaterialgüterrechtliche Aspekte nach heutiger Lehre und Praxis ohnehin bei der materiellen kartellrechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden, und nicht per se zum Ausschluss der Anwendung des KG führen sollen.10

28. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es mithin keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Co-Distributionsvertrag kann damit einer kartellgesetzlichen Beurteilung unterzogen werden.

II.4 Co-Distributionsvertrag als Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG

29. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

9 Vgl. BGE 143 II 297 E. 3.7, Gaba.

10 Vgl. namentlich BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 81 ff., DCC.

30. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) mindestens zwei Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen (siehe Rz 31 ff.), b) eine Verhaltenskoordination im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens (als Oberbegriff, der die Vereinbarung und die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen umfasst; siehe Rz 34 ff.) und c) das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (siehe Rz 36 ff.).11

II.4.1 Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen

31. Eine Wettbewerbsabrede setzt voraus, dass zwei oder mehr wirtschaftlich selbständige Unternehmen zusammenwirken. Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Gesellschaften, die demselben Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG angehören, werden nicht erfasst.12

32. Vorliegend geht es um die F&E-Kooperation von A. und B. bzw. den Co-Distributionsvertrag zwischen den beiden. A. und B. sind gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG als Unternehmen zu qualifizieren, da sie beide als Anbieter und Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess auftreten.

33. Art. 4 Abs. 1 KG stellt klar, dass es für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nicht von Bedeutung ist, auf welcher Marktstufe die mutmasslich zusammenwirkenden Unternehmen tätig sind («…Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen…»). Diese können vielmehr in horizontalen, vertikalen oder auch konglomeraten bzw. diagonalen Verhältnissen zueinanderstehen.13 In welchem Verhältnis A. und B. konkret stehen, kann im Rahmen der Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG offengelassen werden. Entscheidrelevant wird die Frage des konkreten Verhältnisses der Abredeteilnehmerinnen erst im Rahmen der Prüfung von Art. 5 KG, namentlich, wenn es um die Frage geht, ob eine Abrede nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt oder ob die Vertikalbekanntmachung der Wettbewerbskommission (VertBek)14 Anwendung findet (siehe dazu unten Rz 48 ff.).15

II.4.2 Verhaltenskoordination: bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

34. Abreden in Form von Vereinbarungen wie auch aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen sind die Mittel der Verhaltenskoordination.16 Eine Verhaltensweise stellt dann eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG dar, wenn es sich um ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der betreffenden Unternehmen handelt.17 Die Verhaltenskoordination lässt somit die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten.18

35. Unter das bewusste und gewollte Zusammenwirken fallen «Vereinbarungen» und «abgestimmte Verhaltensweisen». Die F&E-Kooperation, namentlich der Co-Distributionsvertrag, stellt aufgrund des vorliegenden Konsenses über die Zusammenarbeit zwischen A. und B. eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs 1 KG dar.

II.4.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

36. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG «eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken».

37. Eine «Wettbewerbsbeschränkung» liegt vor, wenn es bei einem Vergleich der Wettbewerbssituation mit Abrede und der hypothetischen Wettbewerbssituation ohne Abrede «ein Minus gibt»; wenn also durch eine Verhaltenskoordination «die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im Wesentlichen: Preis, Menge, Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung) so eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs vermindert bzw. eingeschränkt werden».19 Die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise muss sich mithin auf einen Wettbewerbsparameter beziehen.20 Wie das Bundesgericht ausführt, ist das Beschränken nach Art. 4 Abs. 1 KG «wettbewerbsrechtlich noch neutral»21. Ob die Wettbewerbsbeschränkung zulässig oder unzulässig ist, ist Gegenstand der Prüfung nach Art. 5 KG.22

11 Vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1, Hors-Liste-Medikamente II; BGer,2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, jeweils unter Hinweis auf BGE 144 II 246 E. 6.4, Altimum. 12 BGE 139 I 107 E. 10.4.1, Publigroupe; BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016 E. 4.1.3 m. w. H., Nikon; vgl. dazu etwa auch ROGER ZÄCH/RETO HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz 300 ff.; MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG-AUTOR/IN), Art. 4 Abs. 1 N 358 m. w. H.; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013 (zit. CR Concurrence-AUTOR/IN), Art. 4 I LCart N 15.

13 Vgl. etwa RPW 2012/1, 102 f. Rz 156, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich; RPW 2021/1, 217 f. Rz 53 f., Optische Netzwerke; vgl. dazu auch SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018 (zit. DIKE KG-AUTOR/IN), Art. 4 Abs. 1 N 80 ff.

14 Bekanntmachung der WEKO vom 12.12.2022 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek). 15 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 13), Art. 4 Abs. 1 N 82.

16 Dazu und zum Folgenden: BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung.

17 Botschaft KG 1994, BBl 1995 I 468, 545 Ziff. 224.1; BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung. 18 BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung. 19 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich; BVGer, B-3332/2012 vom 13.11.2015 E. 2.2.3, BMW; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.3, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.6, Gebro. 20 Statt vieler: RPW 2020/1, 202 Rz 834, KTB-Werke; RPW 2018/4, 790 Rz 370, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III; RPW 2018/2, 240 Rz 32, Gym80. 21 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II. 22 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II.

38. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken» – wie bereits das Wort «oder» im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ.23 Aufgrund der Alternativität von Bezwecken und Bewirken sind tatsächliche Auswirkungen der Abrede nicht notwendig; es genügt, wenn sie eine solche Beschränkung bezwecken.24

39. Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Beteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben», oder mit anderen Worten der Verhaltenskoordination der wettbewerbsbeschränkende Zweck innewohnt.25 Um dieses Potenzial zu beurteilen, sind eine Reihe von Faktoren relevant: so namentlich der Inhalt der Kooperation, die mit ihr verfolgten Ziele, der wirtschaftliche und rechtliche Kontext und in dessen Rahmen die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen sowie die Funktionsweise und die Struktur der betreffenden Märkte.26 Eine subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten oder tatsächliche Auswirkungen sind nicht notwendig. Es genügt, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Rz 37 durch Ausschaltung oder Begrenzung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen.27 Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie tatsächlich zu einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Rz 37 führt,28 ihre Anwendung also für eine Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter ursächlich ist.29

40. Mit der Einschränkung der Handlungsfreiheit bezüglich bestimmter Wettbewerbsparameter geht in der Regel eine mögliche Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs einher.30 Damit ist eine solche Vereinbarung grundsätzlich zumindest objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu verursachen; ob sie unzulässig ist, ist im Rahmen von Art. 5 KG zu prüfen.31 Gemäss Praxis, Rechtsprechung und Lehre kann indes ausnahmsweise das Vorliegen einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung auch im Falle der Beschränkung der Handlungsfreiheit verneint werden, wenn die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise offensichtlich keine negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb haben kann oder sogar prokompetitiv wirkt.32

41. Der zu prüfende Co-Distributionsvertrag ist Teil der F&E-Kooperation von A. und B. Er soll gemäss den Ausführungen von A. damit im weitesten Sinne die Verbesserung eines bestehenden Produkts ([…]) ermöglichen, konkret […], um A. und B. neue Kundinnen und Kunden zu erschliessen. Vorliegend kann daher angenommen werden, dass es sich beim Co-Distributionsvertrag um eine Abrede über die Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung handelt. Zur Frage, ob solche Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind, gibt es bislang keine Fallpraxis der Schweizer Wettbewerbsbehörden.33 Immerhin gilt es als anerkannt, dass Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen wettbewerbsfördernde Wirkungen haben können.34

42. Daraus folgt indes nicht, dass Forschungs- und Entwicklungsabreden per se nicht als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind. Dies schon deshalb, weil Art. 6 KG durch seinen Wortlaut deutlich macht, dass Forschungs- und Entwicklungsabreden als «gerechtfertigt» gelten sollen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG und nicht typischerweise von Art. 4 Abs. 1 KG auszunehmen sind. Kommt hinzu, dass es auch unstrittig ist, dass Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen – je nach Umfang der Zusammenarbeit – wettbewerbsgefährdende Wirkungen haben können.35 Dies gilt namentlich dann, wenn sich die Vereinbarung nicht bloss auf die gemeinsame Forschung und Entwicklung beschränkt, sondern insbesondere auch die gemeinsame Verwertung geregelt ist. Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen sind daher – wie z. B. auch ein Informationsaustausch (siehe dazu unten Rz 87 ff. m. w. N.) – aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ambivalent. Je mehr wettbewerbsgefährdende oder -beschränkende Elemente sie enthalten, desto eher ist das Vorliegen einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen.

43. Die vorliegende F&E-Kooperation beschränkt sich nicht auf die Vereinbarung über die gemeinsame Forschung und Entwicklung, sondern durch den Co-Distributionsvertrag ist auch die gemeinsame Verwertung vorgesehen. Der Co-Distributionsvertrag enthält dabei verschiedene Bestimmungen, welche für den Wettbewerb bedeutsam sind. So führt die Zuweisung von Vertriebskanälen (Rz 11) zu einer gewissen Aufteilung von Geschäftspartnern sowie insoweit zur Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs. Auch der vorgesehene Informationsaustausch zwischen A. und B. (Rz 12 f.) und die Zusammenarbeit im Joint Committee (Rz 14) begründen die Gefahr der Beschränkung des

23 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; vgl. u. a. auch BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich; BVGer, B-3332/2012 vom 13.11.2015 E. 2.2.3, BMW. 24 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; BGE 144 II 246 E. 6.4.2, Altimum. 25 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II. 26 Vgl. auch EuGH, ECLI:EU:C:2023:529, Rz 32, 35 m. w. N., Super Bock; Leitlinien vom 21.7.2023 zur Anwendung des Artikels 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (nachfolgend: Horizontal-Leitlinien), ABl. C 259, S. 1 ff., Rz 22. 27 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.3, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.6, Gebro. 28 Vgl. etwa RPW 2020/4a, 1813 Rz 408, Bauleistungen Graubünden. 29 BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente II; so u. a. auch: BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 30 Vgl. RPW 2021/1, 116 f. Rz 163–165 m. w. N., Dauer-ARGE Graubünden. 31 BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II.

32 Vgl. BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.7, ASCOPA; RPW 2021/1, 117 Rz 165, Dauer-ARGE Graubünden; DIKE KG-BANGERTER/ ZIRLICK (Fn 13), Art. 4 Abs. 1 N 129 m. w. N.

33 Vgl. etwa DIKE KG-GRABER CARDINAUX/MASCHEMER (Fn 13), Art. 6 N 37, 48 ff. m. w. N.

34 Vgl. etwa DIKE KG-GRABER CARDINAUX/MASCHEMER (Fn 13), Art. 6 N 43 ff. m. w. N.; MEINHARDT/STEBLER/BREMER (Fn 12), Art. 6 N 28; Horizontal-Leitlinien (Fn 26), Rz 54.

35 Vgl. etwa DIKE KG-GRABER CARDINAUX/MASCHEMER (Fn 13), Art. 6 N 45 ff. m. w. N.; MEINHARDT/STEBLER/BREMER (Fn 12), Art. 6 N 30 f.; Horizontal-Leitlinien (Fn 26), Rz 54, 135 ff.

Intrabrand-Wettbewerbs, da geheime und nicht-aggregierte Informationen ausgetauscht werden und die Zusammenarbeit generell einen koordinierten und nicht autonomen Marktauftritt wahrscheinlicher macht. Hinzu kommen die Exklusivitätsregelung (Rz 16), das Abwerbeverbot (Rz 17) sowie die Regelungen zu Immaterialgüterrechten (Rz 18), welche die Handlungsautonomie von A. und B. namentlich im Hinblick auf den Innovationswettbewerb beschränken. Dies auch, weil sämtliche Beschränkungen der Handlungsautonomie von A. und B. – vorbehaltlich einer Kündigung – für die nächsten […] Jahre gelten (Rz 19).

44. Die Gesamtheit der vorangehend aufgeführten Umstände der Zusammenarbeit von A. und B. sowie der Regelungen des Co-Distributionsvertrags sind zumindest objektiv geeignet, den Wettbewerb, namentlich im Bereich der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von [Produkten], zu beeinträchtigen. Damit ist der Co-Distributionsvertrag als bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG anzusehen. Der Umstand, dass der Co-Distributionsvertrag nach der F&E-GVO freigestellt und damit nach europäischem Recht gerechtfertigt und zulässig ist, kann bei der weiteren Prüfung von Art. 5 KG berücksichtigt werden (siehe dazu unten insbesondere Rz 98 ff., Rz 101 ff.).

II.5 Keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs

45. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG ist eine Wettbewerbsabrede unzulässig, wenn sie entweder a) den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist oder wenn sie b) den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Bei bestimmten Abredegegenständen vermutet das Gesetz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird, wobei diese Vermutung widerlegbar ist.

II.5.1 Horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG

46. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;

b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;

c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

47. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 KG in casu ist folglich, dass A. und B. miteinander im Wettbewerb stehen (siehe dazu unten Rz 48 ff.) sowie, dass sie eine Preisabrede (Bst. a.), eine Mengenabrede (Bst. b.) und/oder eine marktaufteilende Abrede (Bst. c.) getroffen haben (siehe dazu unten Rz 54 ff., 58 ff.).

II.5.1.1 Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander in Wettbewerb stehen

48. Die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 KG setzt voraus, dass die Abredeteilnehmerinnen tatsächlich oder der Möglichkeit nach im Wettbewerb miteinander stehen, sofern die geprüfte Wettbewerbsabrede nicht bestünde. Dies ist dann der Fall, wenn ihre Waren oder Dienstleistungen von der Marktgegenseite als Substitute angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 VKU36).

49. A. macht in der Beratungsanfrage geltend, A. und B. seien keine Wettbewerberinnen. A. verweist zur Begründung erstens darauf, dass die von A. und B. produzierten Waren keine Substitute seien, welche demselben relevanten Markt zugerechnet werden könnten. So produziere A. namentlich […], während B. […] anbiete (vgl. oben Rz 2 f.). Zwischen diesen Produkten gebe es signifikante Unterschiede in der Produktionsform, Zielgruppe und Konsumentenwahrnehmung. Zweitens seien die beiden Unternehmen auch nicht auf denselben «Technologiemärkten» tätig, da sie auf die jeweiligen Immaterialgüterrechte des anderen angewiesen seien.

50. Diese Argumentation überzeugt nicht. Dies schon deshalb, da vorliegend nicht ausgeschlossen ist, dass sowohl A. als auch B. Produkte anbieten, welche denselben relevanten Produktmärkten zuzuordnen sind. So ist es vorliegend denkbar, in sachlicher Hinsicht von einem Markt für […] auszugehen oder den Markt in sachlicher Hinsicht noch weiter zu fassen (z. B. […])37 (siehe unten Rz 70 f.). In diesem Fall wären A. mit ihrem Angebot an […],38 und B. mit ihrem Angebot an […] in sachlicher Hinsicht auf demselben Produktmarkt tätig.

51. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, wäre aber auch dann ein Wettbewerbsverhältnis von A. und B. zu bejahen, wenn in sachlicher Hinsicht von einem separaten Produktmarkt für […] auszugehen wäre (siehe oben Rz 49 und unten Rz 70 f., 108). Vorliegend ist die im Co-Distributionsvertrag geregelte Kooperation beim Vertrieb des [Produkts X] Gegenstand der Prüfung. Diese Vereinbarung beinhaltet, dass A. und B. [das Produkt X] künftig beide im Rahmen ihres bereits bestehenden Vertriebsnetzes anbieten. In diesen Vertriebsnetzen ist jeweils sowohl ein Direkt-Verkauf an Konsumentinnen und Konsumenten vorgesehen (Online und stationär, «B2C»-Direktvertrieb) als auch ein Verkauf an andere Unternehmen (z. B. […]; indirekter Vertrieb «B2B»). Von den beiden Vertragsparteien ist somit zwar einzig B. als Herstellerin von [Produkten] zu qualifizieren. Auf den nachgelagerten Marktstufen (direkter und indirekter Vertrieb [des Produkts X]) werden indes beide Unternehmen

36 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 37 RPW […]. 38 Gemäss öffentlich zugänglichen Quellen können […] auch; vgl. etwa <[…]> (9.4.2025).

gleichermassen tätig sein, sobald auch A. – was gemäss dem Co-Distributionsvertrag vorgesehen ist – [das Produkt X] direkt und indirekt vertreibt. Dass sich eine Herstellerin, welche ihre Produkte nicht nur indirekt vertreibt, sondern auch als Händlerin der eigenen Produkte tätig ist (Direktvertrieb), an einer horizontalen Abrede auf Händlerinnenstufe beteiligen kann, hat die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) bejaht.39

52. B. und A. würden dementsprechend im Bereich des Verkaufs des [Produkts X] zumindest dann in Konkurrenz miteinander stehen (gegenüber […] etc.), sobald sie beide [das Produkt X] in ihren jeweiligen Vertriebsnetzen anbieten. Dies zeigt im Übrigen gerade der Umstand, dass A. und B. im Co-Distributionsvertrag eine Aufteilung des Vertriebs [des Produkts X] vereinbart haben (vgl. oben Rz 11). Denn eine solche Aufteilung zur gemeinsamen Verwertung des neuen [Produkts X] wäre gar nicht notwendig, wenn A. und B. nicht zumindest potenzielle Wettbewerberinnen wären im Bereich des Verkaufs [des Produkts X].

53. Der Co-Distributionsvertrag ist somit als horizontale Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG anzusehen. Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass daraus nicht folgt, dass A. und B. zwingend auch als Wettbewerberinnen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 2 F&E-GVO anzusehen sind (siehe dazu unten Rz 108).

II.5.1.2 Keine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG

54. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfasst Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Preisabrede). Der Begriff der Preisabrede wird insgesamt weit ausgelegt: Er umfasst als Gegenstand der Abrede neben dem Preis auch sämtliche Preiselemente oder - komponenten. Unter den Vermutungstatbestand fällt nicht nur die Abrede von Preisen an sich, sondern auch die gemeinsame Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen, Preisbestandteilen oder Preiskalkulationen.40 Zudem muss die Abrede geeignet sein, eine preisharmonisierende Wirkung zu entfalten.41

55. Betreffend Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen mit Klauseln mit Bezug zur Preisfestsetzung wird im Schrifttum teilweise gefordert, dass diese nicht unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG fallen sollen, wenn sie gemäss der F&E-GVO trotz ihres Bezugs zur Preissetzung freigestellt sind.42 Gemäss Art. 8 Bst. c F&E-GVO gilt eine Freistellung von der Anwendung des Verbots von Wettbewerbsabreden nach Art. 101 AEUV nämlich auch für gewisse Preisabreden im Rahmen einer F&E-Kooperation, namentlich für die Festsetzung der Preise für direkte Abnehmer der Vertragsprodukte, wenn die gemeinsame Verwertung auch den gemeinsamen Vertrieb umfasst. Eine solche Reflexwirkung für die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 KG ist indes abzulehnen. Zwar ist das EU-Wettbewerbsrecht gemäss Bundesgericht bei der Anwendung des KG zu berücksichtigen, so dass im Grundsatz das Ergebnis gemäss Kartellgesetz dasselbe sein sollte wie das Ergebnis gemäss dem EU-Wettbewerbsrecht (siehe auch unten Rz 103 ff.).43 Zu beachten ist jedoch, dass die Freistellung gewisser Preisabreden nach Art. 8 Bst. c F&E-GVO deshalb gilt, weil diese Preisabreden gemäss EU-Wettbewerbsrecht aus Gründen der ökonomischen Effizienz gerechtfertigt

sind.44 Dementsprechend ist für solche Fälle im Schweizer Recht nicht das Vorliegen einer Preisabrede zu verneinen, sondern bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen, dass eine Freistellung vorliegt.45

56. Letztlich kann die Frage der Berücksichtigung von Art. 8 Bst. c F&E-GVO aber offenbleiben, weil vorliegend keine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG anzunehmen ist. In casu ist gemäss Co-Distributionsvertrag einzig beabsichtigt, dass B. A. UVP für [das Produkt X] zur Verfügung stellt ([…] Co-Distributionsvertrag), wobei die Vertragsparteien im Vertrag ausdrücklich festhalten, dass die UVP nicht standardmässig als Verkaufspreise übernommen werden ([…] Co-Distributionsvertrag; siehe oben Rz 15). Es ist damit weder ersichtlich, dass die koordinierte Preisfestsetzung Gegenstand des Co-Distributionsvertrags ist, noch, dass die von B. abgegebenen Preisempfehlungen die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen bewirken könnte.

57. Der Co-Distributionsvertrag enthält mithin keine Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG.

II.5.1.3 Geschäftspartnerabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG

58. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern liegt dabei vor, wenn Unternehmen eine Abrede darüber treffen, dass sie die Abnehmer der von ihnen angebotenen Leistungen oder ihre Lieferanten untereinander aufteilen wollen.46 Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist weit auszulegen und erfasst nicht nur Abreden, in denen die Aufteilung direkt festgelegt ist

39 Vgl. RPW 2020/2, 631 f. Rz 52 ff, AdBlue; Auch i. S. Baubeschläge bejahte die WEKO für eine solche Konstellation ein horizontales Verhältnis. Dies wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt; BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 E. 44 ff., Baubeschläge/Siegenia-Aubi AG (rechtskräftig). 40 BGE 129 II 18 E. 6.5.5, Buchpreisbindung; BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 6.2.1, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-7756/2015 vom 16.8.2022 E. 9.3.1, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013.

41 BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023, E. 6.2.1.9, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018, E. 10.2.3, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau/Erne.

42 So zumindest in Bezug auf Spezialisierungsvereinbarungen: CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 12), Art. 5 I LCart N 457.

43 Vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.3, Publigroupe; BGE 143 II 297 E. 6.2.3, Gaba, BGE 146 II 217 E. 4.3, Preispolitik Swisscom ADSL II.

44 Die Freistellung erfolgt unter Art. 101 Abs. 3 AEUV. Dieser Absatz betrifft die Rechtfertigung von Wettbewerbsabreden; vgl. nur Horizontal-Leitlinien (Fn 26), Rz 35 ff.

45 Der selben Ansicht sind: BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 12), Art. 5 N 426; BSK KG-MEINHARDT/STEBLER/BREMER (Fn 12), Art. 6 N 18; DIKE KG-GRABER CARDINAUX/MASCHEMER (Fn 13), Art. 6 N 66, 68. Das Bundesgericht hat sich dagegen ausgesprochen, Technologietransfer-Abreden, welche unter die entsprechende europäische Gruppenfreistellungsverordnung fallen, vom Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 4 KG auszunehmen; vgl. BGE 143 II 297 E. 6.4.4, Gaba.

46 Vgl. RPW 2020/4a, 1817 Rz 432, Bauleistungen Graubünden; RPW 2020/3a, 1110 Rz 1219, Bauleistungen See-Gaster; CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 12), Art. 5 I LCart N 474.

(z.B. Kundenschutzklauseln zwischen Konkurrenzunternehmen), sondern auch solche Abreden, welche Märkte indirekt nach Geschäftspartnern aufteilen.47

59. Spezifisch in Bezug auf F&E-Kooperationen wird im Schrifttum angenommen, dass die Aufteilung von Kundinnen und Kunden im Rahmen der gemeinsamen Verwertung bei einer F&E-Kooperation unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG fällt, auch wenn sie nach der F&E-GVO freigestellt ist.48

II.5.1.3.1 Aufteilung von Vertriebskanälen

60. Vorliegend teilen A. und B. Vertriebskanäle, und damit bestimmte Kundinnen und Kunden, untereinander auf (vgl. oben Rz 11 mit Verweisen auf die einschlägigen Bestimmungen des Co-Distributionsvertrag).

61. Die Aufteilung der Vertriebskanäle bezieht sich dabei zwar nur auf Aktivverkäufe, weshalb unaufgeforderte Bestellungen [des Produkts X] von Kundinnen und Kunden aus Vertriebskanälen, welche der jeweils anderen Vertragspartei alleine zugeordnet sind, nach dem Vertrag bedient werden dürfen. Vorgesehen ist indes, dass in solchen Fällen die jeweils andere Partei umgehend über diesen Umstand zu informieren ist und sie sich um ehestmögliche Vertragskonformität zu bemühen hat ([…] Co-Distributionsvertrag).

62. Der Co-Distributionsvertrag sieht damit insoweit eine gewisse Beschränkung von A. und B. in ihrer Freiheit der Kundenauswahl beim Vertrieb vor und stellt daher eine Geschäftspartnerabrede dar.

II.5.1.3.2 Exklusivitätsvereinbarung

63. In […] Co-Distributionsvertrag verpflichten sich die Vertragsparteien, «[..]» (Rz 16).

64. A. und B. beschränken sich durch die vereinbarte Exklusivität in ihrer Freiheit, ihre Geschäftspartnerinnen – insbesondere andere Geschäftspartnerinnen für F&E-Kooperationen – selbst auszuwählen und teilen somit insoweit den Markt untereinander auf. Hierdurch könnten die Unternehmen allenfalls den Innovationswettbewerb beschränken, weil die Abredeteilnehmerinnen nicht mit anderen Geschäftspartnerinnen zwecks Forschung und Entwicklung zusammenarbeiten können. Folglich könnte die Exklusivitätsvereinbarung den Tatbestand der Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllen.49

II.5.1.3.3 Abwerbeverbot

65. Schliesslich enthält […] des Co-Distributionsvertrags ein Abwerbeverbot. Danach verpflichten sich die Parteien, weder direkt noch indirekt Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer der anderen Partei oder deren Konzerngesellschaften abzuwerben (Rz 17).

66. Auch durch diese Vereinbarung beschränken sich A. und B. in ihrer Freiheit, ihre Geschäftspartnerinnen selbst auszuwählen und teilen hiermit insoweit den Markt untereinander auf. Auch hierdurch könnten die beiden Unternehmen allenfalls den Innovationswettbewerb beschränken, weil es den Abredeteilnehmerinnen nicht möglich ist, sich gegenseitig die besten Mitarbeitenden streitig zu machen.50 Folglich dürfte der Co-Distributionsvertrag auch insofern den Tatbestand der

Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs.3 Bst. c KG erfüllen.

II.5.1.3.4 Zwischenfazit

67. Es ist damit anzunehmen, dass der Co-Distributionsvertrag Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG enthält. Der Umstand, dass der Co-Distributionsvertrag nach der F&E-GVO freigestellt und damit nach europäischem Recht gerechtfertigt und zulässig ist, kann bei der weiteren Prüfung von Art. 5 KG berücksichtigt werden (siehe dazu unten insbesondere Rz 98 ff., Rz 101 ff.).

II.5.2 Widerlegung der Beseitigungsvermutung

68. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt, wird von Gesetzes wegen vermutet, dass die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Diese Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt.51

II.5.2.1 Relevante Märkte

69. Um dies beurteilen zu können, sind zunächst die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher und allenfalls zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Indes kann im Rahmen dieser Beratung mangels hinreichender Sachverhaltsangaben im Beratungsschreiben und Kenntnissen des Wirtschaftsbereichs, in dem A. und B. tätig sind, keine definitive Marktabgrenzung erfolgen. Eine solche kann vorliegend jedoch offengelassen werden, da bei jeder denkbaren Marktabgrenzung von einer Widerlegung der Beseitigungsvermutung auszugehen ist (Rz 73 ff.) und die Beschränkungen gemäss Co-Distributionsvertrag jedenfalls gerechtfertigt sind nach Art. 5 Abs. 2 KG (siehe unten Rz 101 ff.). Festzuhalten ist einzig das Folgende.

70. Die WEKO hat bislang keine Entscheide getroffen betreffend […]. Im weiteren Sinne mit diesem Bereich befasst hat sie sich einzig in Entscheiden betreffend den Absatz […].52 Es ist indes zu berücksichtigen, dass sich dieser Bereich vom vorliegend zu beurteilenden Bereich

47 RPW 2020/3a, 1110 Rz 1219, Bauleistungen See-Gaster; RPW 2019/2, 444 Rz 595 und 701, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I; RPW 2017/3, 447 Rz 208, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 13), Art. 5 N 450; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 12), Art. 5 N 436 ff.

48 Vgl. BSK KG-MEINHARDT/STEBLER/BREMER (Fn 12), Art. 6 N 18; DIKE KG-GRABER CARDINAUX/MASCHEMER (Fn 13), Art. 6 N 70.

49 Siehe zur Frage, ob eine Exklusivitätsvereinbarung unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG fallen könnte, auch RPW 2022/2, 311 Rz 54, Internationale Einkaufskooperation.

50 Vgl. dazu etwa Europäische Kommission, Competition Policy Brief, Antitrust in Labour Markets, No. 2/2024. 51 BGE 129 II 18 E. 8.1 m. w. H., Buchpreisbindung; vgl. BVGer, B-771/2012 vom 25.6.2018 E. 8.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau/Cellere; Botschaft KG 1994, BBl 1995 468, 565. 52 Vgl. zuletzt RPW […]. Das Sekretariat befasste sich mit dem Absatz […] auch in RPW […].

des […] unterscheidet. Unterschiede bestehen namentlich im Hinblick auf die Produktion, die Verpackung, Transport und Logistik sowie wohl auch hinsichtlich des Preises […]53. Auch bei den Erwartungen der Kundschaft sind Unterschiede denkbar. Denn Sinn und Zweck der [Produkte] ist es gerade, dass [das Produkt] […].

71. Für den vorliegenden Fall ist es daher naheliegend, in sachlicher Hinsicht von einem Markt für den Absatz […] auszugehen. Angenommen wird, dass hierzu nicht nur [Produkte wie das Produkt X] zu zählen sind, sondern sämtliche [Produkte einer bestimmten Eigenschaft]. Zu beachten ist dabei, dass […].54

72. In räumlicher Hinsicht dürfte zu unterscheiden sein zwischen nationalen Märkten, soweit es um den Verkauf direkt an Konsumentinnen und Konsumenten geht («B2C»), sowie mindestens nationalen Märkten, sofern A. und B. [das Produkt X] an […] Unternehmen verkaufen («B2B»)55.

II.5.2.2 Innen- und Aussenwettbewerb

73. Vorliegend ist unabhängig von der konkreten Marktabgrenzung von der Widerlegung der Beseitigungsvermutung auszugehen.

74. Denn zwischen den Vertragsparteien besteht beim Vertrieb [des Produkts X] hinreichender Innenwettbewerb. So herrscht zwischen A. und B. Preiswettbewerb beim Vertrieb [des Produkts X] (Rz 15, 56) und passive Verkäufe des [Produkts X] an Kundschaft aus den der jeweils anderen Vertragspartei zugewiesenen Vertriebskanälen bleiben möglich (Rz 11, 60). Zudem ist zu beachten, dass sich die Kooperation einzig auf den Vertrieb des [Produkts X] bezieht. Die übrigen Sortimente von B. und A. sind von der Kooperation nicht erfasst, weshalb davon auszugehen ist, dass hier Innenwettbewerb herrscht, sofern A. und B. überhaupt Konkurrentinnen sind.

75. Im Hinblick auf aktuellen und potenziellen Aussenwettbewerb enthält die Beratungsanfrage kaum substantiierte Ausführungen. Mit Blick auf öffentlich zugängliche Quellen ist aber davon auszugehen, dass es neben B. zahlreiche weitere Anbieterinnen von [Produkten] gibt, von denen einige über bedeutende Marktpositionen verfügen.56 Noch grösser wäre die Konkurrenz durch weitere Unternehmen, wären die relevanten Märkte in sachlicher Hinsicht weiter zu fassen und würden diese […]57 […] oder sogar […] umfassen (siehe dazu Rz 70 f.). Gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage wird davon ausgegangen, dass der Marktanteil von A. und B. in keinem relevanten Markt die Schwelle von 25 % überschreitet (vgl. unten Rz 109).

II.6 (Keine) Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

76. Abreden, welche wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen, sind unzulässig, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 KG).

77. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil in Sachen Gaba festgehalten, dass das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel darstellt und schon ein geringes

Mass ausreichend ist, um die Erheblichkeit zu bejahen.58 Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (sog. «harte» Abreden) sind dabei grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung anzusehen. Eine Analyse anhand quantitativer Kriterien ist bei solchen Abreden nicht erforderlich. Zudem sind weder tatsächliche Auswirkungen noch eine Umsetzung nötig.59 Diese Rechtsprechung hat das BGer mehrfach bestätigt.60 Liegt keine Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vor, ist die Abrede nur dann als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung anzusehen, wenn die Gesamtbeurteilung anhand qualitativer und quantitativer Kriterien ergibt, dass kein Bagatellfall vorliegt.61

II.6.1.1 Geschäftspartnerabreden

78. Soweit der Co-Distributionsvertrag Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG enthält (siehe oben Rz 58 ff.), stellt sich die Frage, ob diese wegen der Gaba-Rechtsprechung als grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkung anzusehen sind. Gemäss der Gaba-Rechtsprechung (Rz 77) ist dies zu bejahen, weil vorliegend kein Bagatellfall ersichtlich ist. Im Schrifttum wird indes teilweise vertreten, dass für harte Wettbewerbsabreden im Rahmen von F&E-Vereinbarungen der Grundsatz der Erheblichkeit durchbrochen werden müsse, zumindest dann, wenn diese nach der F&E-GVO freigestellt sind.62

79. Für eine solche Durchbrechung spricht, dass gemäss Sekretariatspraxis bei Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG eine Durchbrechung des Grundsatzes möglich ist,

53 Gemäss öffentlich zugänglichen Quellen ist der Preis […] <[…]> (9.4.2025).

54 Gemäss öffentlich zugänglichen Quellen können […]; vgl. etwa <[…]> (9.4.2025).

55 Vgl. etwa RPW 2021/4, 867 Rz 74, Coop-Gruppe Genossenschaft/Jumbo-Markt AG; RPW 2015/1, 113 Rz 60, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA.

56 Gemäss öffentlich zugänglichen Quellen […]; <[…]> (9.4.2025).

57 Gemäss öffentlich zugänglichen Quellen […]; vgl. etwa <[…]> (9.4.2025).

58 Zum Ganzen: BGE 143 II 297 E. 5.1, 5.2 und 5.6, Gaba; BGer,2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion, wonach eine umfassende und differenzierte Beurteilung von Wettbewerbsabreden nicht Gegenstand von Art. 5 Abs. 1 KG ist. 59 BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.2, BMW. 60 BGE 144 II 194 E. 4.3, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.3, Altimum; BGer,2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 8.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 521), Diffulivre; BGE 147 II 72 E. 6.5, Hors-Liste-Medikamente II; BGer,2C_101/2016 vom 18.5.2018 E. 10.1, Altimum; BGer,2C_1016/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1 und 3.3, Baubeschläge/Siegenia-Aubi AG; BGer,2C_1017/2014 vom 9.10.2017 E. 3.1 und 3.3, Baubeschläge/KOCH Group AG.

61 Bspw. RPW 2020/4a, 1827 Rz 513, Bauleistungen Graubünden; RPW 2018/4, 835 Rz 142, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VII; vgl. auch BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.3.2, ASCOPA; RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016, 559, 568; DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 13), Art. 5 N 201; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 12), Art. 5 N 173 m. w. H.

62 Vgl. etwa BSK KG-MEINHARDT/STEBLER/BREMER (Fn 12), Art. 6 N 18.

wenn die konkrete Abrede typischerweise nicht zwingend wettbewerbsfeindlich ist.63 So erkannte das Sekretariat an, dass bei Einkaufskooperationen der Grundsatz, wonach Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG den Wettbewerb grundsätzlich erheblich beeinträchtigen, durchbrochen wird.64 Vorliegend geht es um eine F&E-Kooperation, die nicht zwingend wettbewerbsfeindlich ist (siehe Rz 41). Wäre dementsprechend der Gaba-Grundsatz zu durchbrechen, so wäre betreffend die vorliegenden harten Wettbewerbsabreden eine Gesamtbeurteilung anhand qualitativer und quantitativer Kriterien durchzuführen.

80. In qualitativer Hinsicht wäre sodann zu berücksichtigen, dass die vorliegenden Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG als schwerwiegend anzusehen sind. Ob deshalb vorliegend in Bezug auf die Geschäftspartnerabreden eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu bejahen wäre, kann mangels hinreichender Angaben in der Beratungsanfrage zu quantitativen Kriterien nicht abschliessend beurteilt werden. Denn es fehlt namentlich an Angaben zum Ausmass des Aussenwettbewerbs (vgl. oben Rz 75 und unten Rz 95, 100), wobei gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage davon ausgegangen wird, dass der Marktanteil von A. und B. in keinem relevanten Markt die Schwelle von 25 % überschreitet (vgl. unten Rz 109). Letztlich kann die Frage, ob der Grundsatz der Erheblichkeit von harten Wettbewerbsabreden für harte Abreden im Rahmen von F&E-Kooperation durchbrochen wird und eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, jedoch offengelassen werden. Denn die Geschäftspartnerabreden im Co-Distributionsvertrag sind jedenfalls gerechtfertigt gemäss Art. 5 Abs. 2 KG und damit kartellgesetzlich zulässig (siehe unten Rz 101 ff.).

II.6.1.2 Sonstige Vereinbarungen des Co-Distributionsvertrags

81. Der Co-Distributionsvertrag enthält über die Geschäftspartnerabreden hinaus weitere Regelungen, welche zumindest objektiv geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen (siehe oben Rz 43 f.). Zu nennen sind der Informationsaustausch zwischen A. und B. (Rz 12 f.) und die Zusammenarbeit im Joint Committee (Rz 14) sowie die Regelungen zu Immaterialgüterrechten (Rz 18) (nachfolgend zusammen: sonstige Vereinbarungen).

82. Für diese sonstigen Vereinbarungen, welche nicht unter einen Vermutungstatbestand nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, ist im Rahmen einer Gesamtbeurteilung anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu prüfen, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellen.65 Diese Kriterien verhalten sich wie ein «bewegliches System»66 bzw. wie zwei kommunizierende Röhren: je gewichtiger das eine Element ist, desto weniger kommt es auf das andere an.67 Die Gesamtbetrachtung erfolgt einzelfallweise. Dabei kann eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein. Umgekehrt kann eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist.68

II.6.1.2.1 Relevante Märkte

83. Um die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beurteilen, sind zunächst die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher und allenfalls zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Indes kann im Rahmen dieser Beratung mangels hinreichender Sachverhaltsangaben im Beratungsschreiben und Kenntnissen des Wirtschaftsbereichs, in dem A. und B. tätig sind, keine definitive Marktabgrenzung erfolgen (siehe auch oben Rz 69 ff.).

84. Entsprechend der obigen Ausführungen wird im Sinne einer Arbeitshypothese nachfolgend in sachlicher Hinsicht der Markt weiter abgegrenzt als es A. in ihrer Beratungsanfrage tut. Angenommen wird in sachlicher Hinsicht ein Markt […] (siehe oben Rz 70 f.). In räumlicher Hinsicht dürfte zu unterscheiden sein zwischen nationalen Märkten, soweit es um den Verkauf direkt an Konsumentinnen und Konsumenten geht («B2C»), sowie mindestens nationalen Märkten, sofern A. und B. [das Produkt X] an […] Unternehmen verkaufen («B2B») (siehe oben Rz 72).

85. Letztlich kann die konkrete Marktabgrenzung aber offen gelassen werden, da selbst bei einer engen Marktabgrenzung zweifelhaft ist, ob die sonstigen Vereinbarungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen (siehe unten Rz 86 ff., 94 ff., 98 ff.), und da die Beschränkungen gemäss Co-Distributionsvertrag jedenfalls gerechtfertigt sind nach Art. 5 Abs. 2 KG (siehe unten Rz 101 ff.).

II.6.1.2.2 Qualitative Kriterien

86. Im Hinblick auf die Prüfung der qualitativen Kriterien sind die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter zu beurteilen.69

63 RPW 2022/2, 314 Rz 81 m. w. N., internationale Einkaufskooperation. Für Dauer-Arbeitsgemeinschaften hat das Sekretariat offengelassen, ob der Grundsatz der Erheblichkeit von harten Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG durchbrochen wird; vgl. RPW 2021/1, 121 Rz 188 f., Dauer-ARGE. 64 Siehe Nachweis in Fn 63.

65 Bspw. RPW 2020/4a, 1827 Rz 513, Bauleistungen Graubünden; RPW 2018/4, 835 Rz 142, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VII; vgl. auch BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.3.2, ASCOPA; RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016, 559, 568; DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 13), Art. 5 N 201; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 12), Art. 5 N 173 m. w. H. 66 ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter vom 29.6.2015, N 16 und 59. 67 BGE 143 II 297 E. 5.2.2, Gaba, bestätigt in BGer,2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion. 68 RPW 2020/3a, 1117 Rz 1271 ff., Bauleistungen See-Gaster. Vgl. auch Art. 14 lit. b der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 12.12.2022, <www.weko.admin.ch> Rechtliches/Dokumentation > Bekanntmachungen / Erläuterungen (9.4.2025). 69 RPW 2022/1, 224 Rz 1580, Abreden im Bereich Luftfracht; RPW 2020/4a, 1827 Rz 514, Bauleistungen Graubünden; RPW 2020/3a, 1117 Rz 1272, Bauleistungen See-Gaster; RPW 2016/3, 739 Rz 131, Saiteninstrumente; RPW 2015/2, 179 Rz 112, Interchange Fees II; RPW 2013/2, 194 Rz 258, Spedition; RPW 2012/1, 105 Rz 175, Hallenstadion; BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.4.2.3, ASCOPA; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 12), Art. 5 N 187.

Ad Informationsaustausch ([…] Co-Distributionsvertrag)

87. Ein Informationsaustausch zwischen Unternehmen kann wettbewerbsbeschränkend oder wettbewerbsfördernd sein.70 Die Beurteilung eines Informationsaustausches macht daher stets eine Einzelfallbetrachtung erforderlich.71 Der Austausch von Informationen ist generell umso problematischer, je häufiger der Austausch stattfindet, je aktueller die ausgetauschten Informationen sind, je geringer der Aggregierungsgrad ist und je vertraulicher die ausgetauschten Daten sind.72

88. Vorliegend werden insbesondere «schriftliche und aussagekräftige Reports über die Umsatzergebnisse» betreffend den Verkauf des [Produkts X] ausgetauscht (Rz 12). Auch können Informationen zur Marktlage und - entwicklung für das [Produkt X] in ihrem jeweiligen Kanal ausgetauscht werden und die Unternehmen dürfen sich gegenseitig auditieren (Rz 13). Auch im Joint Committee kommt es bei der Erfüllung der Aufgaben zu einem Austausch von geschäftlichen Informationen über den Vertrieb des [Produkts X] (vgl. Rz 14).

89. Bei den ausgetauschten Informationen handelt es um geheime, nicht-aggregierte, strategisch bedeutsame Informationen, die in einer gewissen Regelmässigkeit ausgetauscht werden. Diese Informationen könnten namentlich Bedeutung haben für die Preissetzung der Vertragsparteien sowie den Wettbewerb um Kundinnen und Kunden. Dies spricht grundsätzlich eher für einen nach qualitativen Kriterien schwerwiegendere Wettbewerbsbeeinträchtigung. Indes ist zu beachten, dass die ausgetauschten Umsatzergebnisse nicht weiter nach Menge, Verpackungsgrösse und/oder Preisen aufgeschlüsselt werden ([…] Co-Distributionsvertrag). Darüber hinaus dienen sämtliche ausgetauschten Informationen dazu, den effizienten Vertrieb im Rahmen der F&E-Kooperation zu gewährleisten. Es kommt hinzu, dass im Rahmen dieses gemeinsamen Vertriebs grundsätzlich Preiswettbewerb vorgesehen ist sowie kein absoluter Kunden- oder Gebietsschutz vereinbart ist (vgl. oben Rz 56, 60). Zudem erfasst der Informationsaustausch einzig den Vertrieb des [Produkts X], mithin nur ein Produkt […] und nicht das gesamte Sortiment von B. und A.

90. Insgesamt ist der vorliegende Informationsaustausch daher in qualitativer Hinsicht nicht als schwerwiegend anzusehen. Zu beachten ist, dass dies nur gilt, soweit A. und B. die im Co-Distributionsvertrag vorgesehenen Möglichkeiten zum Informationsaustausch nicht zweckwidrig nutzen. A. und B. sollten namentlich sicherstellen, dass nur solche Informationen ausgetauscht werden, welche für den effizienten aufgeteilten Vertrieb des [Produkts X] im Rahmen des Co-Distributionsvertrags unbedingt notwendig sind.73

Ad Beschränkungen des Innovationswettbewerbs (Beschränkungen […] Co-Distributionsvertrag)

91. Durch die Regelungen zu Immaterialgüterrechten (Rz 18) könnten A. und B. allenfalls den Innovationswettbewerb untereinander sowie im Verhältnis zu anderen Unternehmen beschränken, weil die Nutzung von eigenen Erfindungen ein Stück weit beschränkt wird.

92. Dabei ist wahrscheinlich, dass Innovationen im Bereich […] bedeutsam sind.74 Die Regelungen im Co-Distributionsvertrag zu den Immaterialgüterrechten sind

dabei jedoch sachlich begrenzt, da sie im Wesentlichen einzig den Bereich der Entwicklung [Produkts X] betreffen, womit die Vertragsparteien für ihre sonstigen Tätigkeiten frei bleiben, und auch nur bestimmte [Immaterialgüterrechte] einzig einer Vertragspartei gehören sollen (vgl. Rz 18).

93. Insgesamt sind daher auch die allenfalls den Innovationswettbewerb beschränkenden Vereinbarungen in qualitativer Hinsicht nicht als schwerwiegend anzusehen.

II.6.1.2.3 Quantitative Kriterien

94. Bezüglich des quantitativen Elements ist zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m. a. W. welches «Gewicht» die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (z.B. Marktanteile, Umsätze etc.).75 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht es dabei aus, dass die Abredeteilnehmerinnen zusammen einen nicht unerheblichen Marktanteil halten.76 Bei der Prüfung, wie stark die Abrede in quantitativer Hinsicht den Wettbewerb beeinträchtigt, sind der aktuelle und potenzielle Wettbewerb durch Drittunternehmen, die sich nicht an der Abrede beteiligen (Aussenwettbewerb), sowie der zwischen den Abredeteilnehmerinnen verbliebene Innenwettbewerb massgebend.

95. Zum Gewicht des aktuellen und potentiellen Aussenwettbewerbs im Bereich […] enthält die Beratungsanfrage keine substantiierten Ausführungen. Öffentlich zugänglichen Quellen ist zu entnehmen, dass es neben B. zahlreiche weitere Anbieterinnen von [Produkten] gibt, von denen einige über bedeutende Marktpositionen verfügen.77 Noch grösser wäre die Konkurrenz durch weitere Unternehmen, wären die relevanten Märkte in sachlicher Hinsicht weiter zu fassen und […]78 oder […] sogar […] umfassen (siehe oben Rz 70 f., 73 ff.). Das konkrete

70 Vgl. DIKE KG-ZIRLICK/BANGERTER (Fn 13), Art. 4 N 150 m. w. N.

71 Vgl. dazu etwa RPW 2007/1, 143 f. Rz 34 ff., Praxis im Versicherungsbereich; RPW 2011/4, 517 ff., Benchmarking Hypothekarzinsenmargen; RPW 2011/4, 583 ff. Rz 381 ff., ASCOPA; RPW 2016/4, 916 ff., Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cemsuisse; RPW 2020/4a, 1828 ff. Rz 517 ff., Bauleistungen Graubünden; RPW 2021/3, 620 f. Rz 15 ff., Zurverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA.

72 Vgl. dazu insbesondere BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.4 m. w. N., ASCOPA.

73 Vgl. auch Horizontal-Leitlinien (Fn 26), Rz 152 f.

74 Vgl. Nachweise in Fn 53 f. sowie etwa <[…]> (9.4.2025); <[…]> (9.4.2025).

75 BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 369, Hallenstadion; BVGer, B-3332/2012 vom 13.11.2015 E. 9.2.4, BMW; BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.5.1, ASCOPA; BSK KG-KRAUSKOPF/ SCHALLER (Fn 12), Art. 5 N 230; CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/ REINERT (Fn 12), Art. 5 I LCart N 137. 76 BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Buchpreisbindung; vgl. dazu auch BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.5.1.1, ASCOPA. 77 Vgl. Nachweise in Fn 53 f.

Ausmass des Aussenwettbewerbs kann mangels Angaben dazu in der Beratungsanfrage jedoch nicht festgestellt werden. Gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage wird davon ausgegangen, dass der Marktanteil von A. und B. in keinem relevanten Markt die Schwelle von 25 % überschreitet (vgl. unten Rz 109).

96. Zudem herrscht zwischen A. und B. beim Verkauf [des Produkts X] Innenwettbewerb (siehe auch Rz 74). So sind A. und B. in der Preissetzung für [das Produkt X] frei (Rz 15, 56) und passive Verkäufe des [Produkts X] an Kundschaft aus den der jeweils anderen Vertragspartei zugewiesenen Vertriebskanälen bleiben möglich (Rz 11, 60). Zudem ist zu beachten, dass sich die Kooperation einzig auf den Vertrieb [Produkts X] bezieht. Die übrigen Sortimente von B. und A. sind von der Kooperation nicht erfasst, weshalb davon auszugehen ist, dass auch in diesen anderen Bereichen Innenwettbewerb herrscht, sofern A. und B. dort überhaupt Konkurrentinnen sind.

97. Insgesamt scheint bedeutsamer Innenwettbewerb zu bestehen. Ob die Abrede daher nach quantitativen Kriterien als unbedeutend anzusehen ist, muss jedoch mit Blick auf das Fehlen substantiierter Angaben zum Ausmass des Aussenwettbewerbs offengelassen werden.

II.6.1.2.4 Gesamtbeurteilung und Fazit

98. Die Gesamtbeurteilung, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt oder nicht, hat wie erläutert einzelfallweise unter Berücksichtigung aller qualitativen und quantitativen Aspekte zu erfolgen (siehe Rz 82).

99. Die vorliegenden sonstigen wettbewerbsrelevanten Vereinbarungen des Co-Distributionsvertrags (siehe oben Rz 81) sind nach qualitativen Kriterien nicht als schwerwiegend anzusehen (vgl. Rz 86 ff.). Kommt hinzu, dass zwischen den Abredeteilnehmerinnen bedeutsamer Innenwettbewerb herrscht und sie – selbst bei einer engen sachlichen Marktabgrenzung – beim Vertrieb des [Produkts X] in einigem Ausmass Aussenwettbewerb ausgesetzt sind (vgl. Rz 94 ff.).

100. Je nach Bedeutung der Aussenwettbewerber wäre folglich die Erheblichkeit der sonstigen wettbewerbsrelevanten Klauseln des Co-Distributionsvertrags zu verneinen. Da das genaue Ausmass des Aussenwettbewerbs im Rahmen der Beratung nicht festgestellt werden kann (vgl. Rz 95), muss die Frage, ob die sonstigen Vereinbarungen eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellen, offengelassen werden. Die sonstigen Vereinbarungen sind indessen, genauso wie die Geschäftspartnerabreden, nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt (siehe sogleich Rz 101 ff.).

II.7 Rechtfertigung aus Effizienzgründen

101. Zu prüfen ist damit, ob die Geschäftspartnerabreden (siehe oben Rz 58 ff., 78 f.) sowie die sonstigen Vereinbarungen des Co-Distributionsvertrags (siehe oben Rz 81) gerechtfertigt sind.

102. Wettbewerbsabreden, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und

b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

II.7.1 Berücksichtigung des Ergebnisses nach EU-Wettbewerbsrecht

103. Das Kartellgesetz sieht vor, dass in Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen Abreden über die Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten (Art. 6 Abs. 1 Bst. a KG). Eine solche Regelung ist bislang nicht ergangen.

104. Wie bereits erläutert, hat das Bundesgericht wiederholt die Bedeutung des EU-Wettbewerbsrechts für die Prüfung eines konkreten Falles nach dem Kartellgesetz betont.79 Danach ist das europäische Wettbewerbsrecht nicht nur rechtsvergleichend – im Sinne eines zu berücksichtigenden Auslegungselementes – zu respektieren. Denn die rechtsvergleichende Auslegung würde erlauben, dass dem daraus folgenden Resultat nicht gefolgt werden muss, obwohl der Gesetzgeber dies in Bezug auf die Regelungen von Art. 5 und 7 KG im Grundsatz gerade wollte.80 Gemäss Bundesgericht könne daher davon ausgegangen werden, dass im Grundsatz gleiche Sachlagen nach beiden Rechtsordnungen materiell-rechtlich gleich beurteilt werden sollen.

105. Für die hier zu prüfende Frage ist vom vorstehenden Grundsatz auszugehen. Eine solche Vorgehensweise gewährleistet Rechtssicherheit sowie ein «level playing field» für international tätige Unternehmen. Damit kann vorliegend das Ergebnis der Prüfung nach der F&E-GVO berücksichtigt werden.

106. Nach dem von A. und B. in Auftrag gegebenen Gutachten ist die gesamte F&E-Kooperation, inkl. der gemeinsamen Verwertung des [Produkts X] im Rahmen des koordinierten Vertriebs, freigestellt nach der F&EGVO und damit nach EU-Wettbewerbsrecht gerechtfertigt und zulässig (siehe oben Rz 4 ff.). Dies steht unter dem Vorbehalt von gewissen Anpassungen (Rz 5 ff.). Wie bereits erläutert (Rz 8), teilte A. mit der Beratungsanfrage mit, dass die sich aus dem Gutachten ergebenden Vertragsanpassungen umgesetzt und nach Erhalt

78 Gemäss öffentlich zugänglichen Quellen […]; vgl. etwa <[…]> (9.4.2025).

79 Siehe dazu und zum Folgenden: BGE 139 I 72 E. 8.2.3, Publigroupe; BGE 143 II 297 E. 6.2.3, Gaba, BGE 146 II 217 E. 4.3, Preispolitik Swisscom ADSL II.

80 Vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.3, Publigroupe; BGE 143 II 297 E. 6.2.3, Gaba, BGE 146 II 217 E. 4.3, Preispolitik Swisscom ADSL II.

des Beratungsschreibens des Sekretariats unterzeichnet würden. Einzig auf die wortwörtliche Umsetzung der Empfehlung betreffend die Vereinbarung einer Prüfung der gemeinsamen Marktanteile verzichte man, da das den Vertrieb des [Produkts X] überwachende Joint Committee ohnehin die Marktanteile regelmässig überprüfen werde.

107. Das Sekretariat geht davon aus, dass durch die von A. angekündigten Anpassungen und Verhaltensweisen in Bezug auf die Prüfung des künftigen Marktanteils die Empfehlungen des Gutachtens umgesetzt werden. Ohne die Freistellung nach der F&E-GVO selbst zu prüfen, setzt das Sekretariat gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage bei der nachfolgenden Prüfung voraus, dass der Co-Distributionsvertrag nach der F&EGVO freigestellt und damit nach EU-Wettbewerbsrecht zulässig ist. Hinzuweisen ist einzig auf zwei Punkte.

108. Der Umstand, dass das Sekretariat die Aufteilung der Vertriebskanäle als horizontale Wettbewerbsabrede zwischen auf Händlerstufe tätigen Unternehmen nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert (siehe oben Rz 51 f., 58 ff.), führt nicht dazu, dass deshalb A. und B. als Wettbewerberinnen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 F&EGVO anzusehen sind. Denn die F&E-GVO stellt betreffend die freistellungsbegründende Marktanteilsschwelle auf die Tätigkeit der zusammenarbeitenden Unternehmen im Produktmarkt vor der Eingehung der Kooperation ab. Für die kartellgesetzliche Beurteilung der Aufteilung der Vertriebskanäle durch den Co-Distributionsvertrag ist aber auf die künftige Tätigkeit von A. und B. beim koordinierten Vertrieb des [Produkts X] massgebend (vgl. Rz 48 ff.). Sofern die Annahme des Gutachtens zutrifft, dass in sachlicher Hinsicht von einem Markt für […] auszugehen ist (siehe dazu Rz 49 sowie Rz 70 f.), sind A. und B. also tatsächlich nicht als Wettbewerber im Sinne von Art. 6 Abs. 2 F&E-GVO anzusehen. Die allfällige Überschreitung der Marktanteilsschwelle von 25 % wird damit frühestens nach sieben Jahren ab dem Inverkehrbringen des [Produkts X] relevant (Art. 6 Abs. 3–5 F&E-GVO).

109. Mangels hinreichender Sachverhaltsangaben im Beratungsschreiben und Kenntnissen des Wirtschaftsbereichs, in dem A. und B. tätig sind, ist eine abschliessende Marktabgrenzung nicht möglich (vgl. Rz 69 ff.). An dieser Stelle ist daher erneut darauf hinzuweisen, dass der relevante Markt in sachliche Hinsicht allenfalls weiter abzugrenzen sein könnte und […] oder sogar zusätzlich von […] umfassen könnte (vgl. Rz 70 f.). In diesem Fall wären B. und A. als Wettbewerber im Sinne von Art. 6 Abs. 1 F&E-GVO anzusehen, weil A. als Anbieterin von […] dann auch schon vor der Eingehung der F&E-Kooperation auf den relevanten Märkten tätig gewesen wäre (Rz 49 f.). Diesfalls würde die Freistellung nach der F&E-GVO voraussetzen, dass der gemeinsame Marktanteil von A. und B. im Produktmarkt unter 25 % läge. Gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage wird für diese Beratung davon ausgegangen, dass diese Schwelle derzeit nicht überschritten ist.

II.7.2 Prüfung von Art. 5 Abs. 2 KG

110. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist der Co-Distributionsvertrag gestützt auf die Angaben in

der Beratungsanfrage nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt.

111. Gemäss Kartellgesetz ist für eine Rechtfertigung Voraussetzung, dass erstens einer der oben genannten gesetzlichen Effizienzgründe vorliegt. Zweitens muss die entsprechende Abrede notwendig sein, um den Effizienzgrund zu verwirklichen. Drittens darf keine Möglichkeit bestehen, dass die geprüfte Wettbewerbsabrede wirksamen Wettbewerb beseitigt.81

II.7.2.1 Rechtfertigungsgründe

112. Gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage ist davon auszugehen, dass der Co-Distributionsvertrag dazu dient, die Vertriebskosten durch die Konzentrierung auf die jeweils eigenen bestehenden Vertriebsnetze nicht steigen zu lassen, bestehende Produkte […] zu verbessern und effizient vertreiben zu können sowie (indirekt) dazu, Forschung und Entwicklung zu ermöglichen. Dabei handelt es sich um Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG (siehe oben Rz 102).

II.7.2.2 Notwendigkeit der Abrede

113. Die Wettbewerbsbeeinträchtigung muss zur Erhöhung der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG notwendig sein.82 Notwendig ist die Abrede dann, wenn die Abrede erstens geeignet ist, das Effizienzziel zu erreichen (Geeignetheit), es zweitens kein milderes Mittel gibt, welches zur Erreichung des Ziels gleich geeignet ist (Erforderlichkeit), und drittens die Abrede den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Effizienzziel nicht übermässig beeinträchtigt (Angemessenheit).83

114. Gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage ist davon auszugehen, dass die Regelungen des Co-Distributionsvertrag dazu geeignet sind, Produkte zu verbessern ([…]), den Vertrieb im Rahmen bestehender Vertriebsnetze effizient zu gestalten sowie dadurch Forschung und Entwicklung zu ermöglichen. Gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage sind auch keine milderen Mittel zur Erreichung dieser Rechtfertigungsgründe ersichtlich. Namentlich ist anzunehmen, dass ein Ausbau des Vertriebsnetzes von A. und B. auf die jeweils der anderen Vertragspartei zugewiesenen Vertriebskanäle zu Doppelspurigkeiten und höheren Kosten führen würde. Indem dies vermieden wird, ermöglicht der Co-Distributionsvertrag die F&E-Kooperation zwischen A. und B.

81 Vgl. Art. 5 Abs. 2 KG sowie vgl. BGE 129 II 18 E. 10.4, Buchpreisbindung; BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 6.4.1 f., Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.6.1 m.w.H., ASCOPA; RPW 2020/3a, 1122 Rz 1305 ff., Bauleistungen See-Gaster; RPW 2012/2, 206 Rz 337 ff., FttH Freiburg. 82 BGE 144 II 246 E. 13.5.3, Altimum; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 12), Art. 5 N 332. 83 Vgl. zum Ganzen BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste-Medikamente II; zur Erforderlichkeit auch BGE 129 II 18 E. 10.4, Buchpreisbindung.

115. Auch ist nicht von einer übermässigen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auszugehen. Denn gestützt auf die Angaben in der Beratungsanfrage ist namentlich anzunehmen, dass der Co-Distributionsvertrag nur den Vertrieb [Produkts X] betrifft und selbst diesbezüglich beim gemeinsamen Vertrieb im bedeutendem Ausmass Innenwettbewerb und auch ein gewisser Aussenwettbewerb herrscht (vgl. Rz 73 ff. 94 ff.).

II.7.2.3 Keine Möglichkeit zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

116. Der Begriff der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zu verstehen wie in Art. 5 Abs. 1 KG. Anders als dort setzt Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG jedoch nicht voraus, dass eine Beseitigung vorliegt; vielmehr genügt es hier, wenn die Möglichkeit dazu eröffnet wird.84 Es reicht also aus, wenn die Wettbewerbsabrede den Abredeteilnehmerinnen die Möglichkeit verschafft, den wirksamen Wettbewerb in der Zukunft zu beseitigen.85 Ob diese Möglichkeit besteht, bestimmt sich aus objektiver Sicht und hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falls ab.

117. Mit Blick auf den gemäss Beratungsanfrage zu erwartenden Innen- und Aussenwettbewerb beim Vertrieb des [Produkts X] ist nicht ersichtlich, dass der vorliegende Co-Distributionsvertrag den Parteien derzeit die Möglichkeit verschafft, den wirksamen Wettbewerb künftig zu beseitigen (vgl. Rz 73 ff. 94 ff.).

II.7.3 Zwischenergebnis

118. Der Co-Distributionsvertrag ist also nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt, was gemäss den Angaben von A. auch dem Ergebnis der Prüfung nach EU-Wettbewerbsrecht entspricht.

III. Zusammenfassung

119. Im Ergebnis ist der vorgelegte Co-Distributionsvertrag als kartellgesetzlich zulässig anzusehen. Zwar stellt er eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar, welcher u. a. Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG enthält und allenfalls den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Der Co-Distributionsvertrag ist indessen gerechtfertigt nach Art. 5 Abs. 2 KG.

120. Hinzuweisen ist abschliessend darauf, dass bei der vorstehenden Beurteilung folgende Umstände gemäss Angaben in der Beratungsanfrage vorausgesetzt wurden:

- Die vorliegende F&E-Kooperation zwischen A. und B. ermöglicht die Entwicklung und Herstellung sowie den effizienten Vertrieb des [Produkts X].

- A. und B. waren vor dem Inverkehrbringen des [Produkts X] nicht auf denselben relevanten Märkten tätig (vgl. Rz 108) bzw. hatten – sofern doch – einen gemeinsamen Marktanteil auf den relevanten Märkten von unter 25 % (vgl. Rz 109).

- Die Empfehlungen des eingereichten Gutachtens werden, so wie von A. angekündigt (vgl. Rz 8), umgesetzt.

84 Vgl. auch BBl 1995 I 468, 561, wonach bei Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG nicht nur der aktuelle Zustand der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigen ist, sondern auch die sich aus der Wettbewerbsabrede ergebende zukünftige Entwicklung. Wie hier auch DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 13), Art. 5 N 328. Diese Differenz übergehend hingegen BGE 144 II 246 E. 13.1, Altimum, und CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 12), Art. 5 I LCart N 341, indem sie die Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG ohne weitere Prüfung als gegeben erachten, wenn die Vermutungsfolge der Vermutungstatbestände widerlegt worden ist.

85 Dazu und zum Folgenden: CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/ REINERT (Fn 12), Art. 5 I LCart N 337; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 13), Art. 5 N 328.