Coop/Swisscom

B.1 Geltungsbereich

8. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

9. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Geschäftsmodell

10. Das Geschäftsmodell von Eos gliedert sich in die drei Teilbereiche Kommissionsmodell, Wiederverkaufsmodell und Dienstleistungsmodell, welche zwecks besserem Verständnis der geplanten Transaktion nachfolgend eingehend beschrieben werden.

Kommissionsmodell

11. Im Kommissionsmodell werden sowohl Produkte von Drittanbietern als auch sämtliche Produkte von Coop, die über einen Online-Kanal verkauft werden können, vertrieben. Laut Businessplan sollen im Zeitraum 2016– 2020 durchschnittlich rund […] % des Waren- und Dienstleistungswertes, der über die Plattform verkauft wird, im Kommissionsmodell erzielt werden, wobei rund […] % mit Produkten von Coop und rund […] % mit Produkten von Drittanbietern erzielt werden sollen. Der Anteil des Waren- und Dienstleistungswertes, den Drittanbieter über die Plattform verkaufen, ist erwartungsgemäss steigend und zwar von […] % im Jahr 2016 auf […] % im Jahr 2020. Es wird erwartet, dass Eos in der Zeitperiode 2016–2020 durchschnittlich rund […] % des Gesamtumsatzes im Kommissionsmodell erzielt, wobei […] % des Gesamtumsatzes auf Umsätze mit Drittanbietern zurückzuführen sein werden.

12. Hinsichtlich des Verkaufs von Drittprodukten entscheidet Eos, welches Angebot an Produktgruppen auf dem Marktplatz offeriert wird. Die Auswahl der Produkte, welche ein Drittanbieter im Kommissionsmodell über die Plattform anbietet, steht dem Anbieter grundsätzlich frei. Der Drittanbieter hat also auch die Möglichkeit, Produkte, die bereits durch andere Drittanbieter und/oder Gesellschaften der Coop-Gruppe angeboten werden, über die Plattform zu vertreiben. Eos behält sich jedoch vor, gewisse Produktgruppen vom Vertrieb über die Plattform

auszuschliessen, um insbesondere dem Jugendschutz Rechnung zu tragen oder das Einkaufserlebnis für den Nutzer so attraktiv wie möglich zu gestalten. Weiter steht es jedem Drittanbieter frei, seine Produkte und Dienstleistungen zusätzlich über andere Vertriebskanäle (online und/oder offline) zu vertreiben.

13. Der Drittanbieter entscheidet, welches Produkt er zu welchem Preis verkaufen möchte. Die Erfüllung des Kaufvertrages liegt in der Verantwortung von Käufer und Verkäufer. Eos stellt die Plattform zur Verfügung, übernimmt die Zahlungsabwicklung und greift bei Eskalationen schlichtend ein. Hierfür bezahlen die Verkäufer Eos eine Kommission in Höhe eines fixierten Prozentsatzes des über die Plattform erzielten Nettoumsatzes. Die Höhe der Kommission unterscheidet sich […]. Die tatsächlich anwendbaren Kommissionen für Drittanbieter werden in Verhandlungen zwischen diesem Dritten und dem Management von Eos festgelegt.

14. Die Produkte von Coop, welche über die Plattform vertrieben werden, […].

15. […]

16. Aufgrund des nicht bezifferbaren Werts der Starthilfeleistungen von Coop bezahlen Coop und ihre Tochtergesellschaften in Abgeltung der von ihnen erbrachten Leistungen […] keine [...]. Coop erbringt folgende Gegenleistungen für […]:

• Logistik/Pick-up Stationen: […].

• Printwerbung: […].

• Einkauf und Category Management: […].

• Anbieter-Onboarding: […].

17. […]

18. […]

19. […]. Ferner beabsichtigt Coop, sämtliche ihrer bestehenden Online-Shops weiter zu betreiben.

Wiederverkaufsmodell

20. Im Wiederverkaufsmodell werden Umsätze durch selbstbeschaffte bzw. eigene Produkte […] generiert. […]. Laut Businessplan sollen im Zeitraum 2016–2020 durchschnittlich rund […] % des Waren- und Dienstleistungswertes, der über die Plattform verkauft wird, im Wiederverkaufsmodell generiert werden, wobei rund […] % […]. Es wird erwartet, dass Eos in der Zeitperiode 2016–2020 durchschnittlich rund […] % des Gesamtumsatzes im Wiederverkaufsmodell erzielt, wobei rund […] % des Gesamtumsatzes auf Umsätze aus dem Verkauf selbstbeschaffter Produkte zurückzuführen sein werden.

2 «Big Data» bezeichnet Datenmengen, die zu gross oder zu komplex sind oder sich zu schnell ändern, um sie mit klassischen Methoden der Datenverarbeitung auszuwerten. Quelle: <https://de.wikipedia.org/wiki/ Big_Data> (1.10.2015). 3 KOMM, M.7657, 14.07.2015, Coop Genossenschaft/Swisscom/Eos Commerce JV.

21. Bei selbstbeschafften Produkten und Dienstleistungen tritt Eos gegenüber den Kunden als Verkäuferin auf. Eos ist in der Auswahl der Produkte, Dienstleistungen und Sortimente, in der Auswahl der Beschaffungsquellen sowie in der Vermarktung der Produkte und der Plattform grundsätzlich frei. […]

22. […]

23. […]

24. […]

Dienstleistungsmodell

25. Im Dienstleistungsmodell werden Dienstleistungen in den Bereichen Marketing (Werbepakete […] angeboten.

Laut Businessplan sollen im Zeitraum 2016–2010 rund […] % des Umsatzes von Eos im Dienstleistungsmodell erzielt werden.

26. Die Werbepakete sollen im Rahmen der geltenden Gesetzgebung grundsätzlich allen Werbetreibenden offenstehen. Coop und Swisscom haben die Möglichkeit, die Werbeplattform zu denselben Konditionen wie Dritte zu nutzen.

27. […]

28. Die nachfolgenden Tabellen 1 und 2 fassen das geplante Geschäftsmodell bezüglich der Leistungen der beiden Muttergesellschaften im Kommissionmodell und im Wiederverkaufsmodell zusammen.

Tabelle 1: Übersicht geplantes Geschäftsmodell – Coop

Modell Umfang Besonderheiten

Kommissionsmodell: […] […] […]

Kommissionsmodell: […] […] […]

Wiederverkaufsmodell Derzeit nicht vorgesehen

Quelle: Angaben der Parteien.

Tabelle 2: Übersicht geplantes Geschäftsmodell – Swisscom

Modell Umfang Besonderheiten

Kommissionsmodell: Wie bei einem Drittanbieter

Derzeit nicht vorgesehen - […]

- […]

- im Kommissionsmodell übliche Preisfestsetzung durch Swisscom

Wiederverkaufsmodell […] […]

Quelle: Angaben der Parteien.

B.1.3 Unternehmenszusammenschluss

Geplante Transaktion

29. Eos wurde am 20. April 2015 durch Coop gegründet und im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Parteien beabsichtigen, Eos gemeinsam zu kontrollieren, und haben vereinbart, dass Swisscom nach Vorliegen der Genehmigung durch die zuständigen Wettbewerbsbehörden 50 % des Aktienkapitals von Eos erwerben wird. Die Parteien werden einen Joint-Venture-Vertrag (nachfolgend: JV-Vertrag) abschliessen, der die Organisation und den Betrieb von Eos im Einzelnen regeln wird. Deren wesentliche Eckpunkte wurden in einer Absichtserklärung vom 10. Juni 2015 (nachfolgend: Absichtserklärung) verbindlich festgelegt. Der JV-Vertrag wird für eine Dauer von zehn Jahren geschlossen, Eos wird auf unbestimmte Dauer gegründet.

Rechtliche Qualifikation

30. Gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen, als Unternehmenszusammenschluss.

31. Erlangen zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten, stellt dies einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (sog. Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen; Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]).

32. Gründen zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss vor, wenn das Gemeinschaftsunternehmen die Funktionen nach Art. 2 Abs. 1 VKU erfüllt und in es Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen (Art. 2 Abs. 2 VKU).

33. Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, ob die geplante Transaktion den Erwerb der gemeinsamen Kontrolle über ein Unternehmen darstellt, das sie bisher

nicht gemeinsam kontrollierten (Art. 2 Abs. 1 VKU), oder ob es sich um eine Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens handelt (Art. 2 Abs. 2 VKU).

34. Gemäss der bisherigen Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden und der EU-Kommission kann ein Zusammenschluss, welcher in mehreren Schritten vollzogen werden soll, unter bestimmten Voraussetzungen als ein einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang betrachtet werden.4 Massgeblich ist, ob die verschiedenen Transaktionen eine wirtschaftliche Einheit darstellen.5 Aus analogen Überlegungen wird die Gründung von Eos durch Coop und die geplante Beteiligung von Swisscom zu 50 % als wirtschaftliche Einheit betrachtet und die geplante Transaktion als Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens im Sinne von Art. 2 Abs. 2 VKU qualifiziert.

35. Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob eine gemeinsame Kontrolle der Parteien vorliegt, ob das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Vollfunktion) und ob Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen in das Gemeinschaftsunternehmen einfliessen.

36. Gemeinsame Kontrolle im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG liegt vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen strategische geschäftspolitische Entscheidungen, d.h. Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle diese Rechte gleichzeitig bestehen muss.6

37. Gemäss Absichtserklärung soll Eos gemeinsam durch die Parteien kontrolliert werden. Coop und Swisscom werden nach der Transaktion je eine Kapitalbeteiligung von 50 % […] halten. Der Verwaltungsrat wird […] paritätisch zusammengesetzt sein, wobei der […]. Auch die Geschäftsleitung wird aus Mitarbeitern der Parteien bestellt werden (Ziff. 6.3 Absichtserklärung). Keine der Parteien verfügt über eine ausschlaggebende Stimme. […]. Daraus erhellt, dass die Parteien alle strategischen geschäftspolitischen Entscheidungen gemeinsam treffen müssen. Damit werden sie das Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG gemeinsam kontrollieren.

38. Sodann erfüllt das geplante Gemeinschaftsunternehmen alle Voraussetzungen7, um als Vollfunktionsunternehmen qualifiziert zu werden: Eos wird als Gemeinschaftsunternehmen in der Form einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit mit eigener Marktpräsenz als unabhängiger Anbieter und Nachfrager auftreten. Weiter ist das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer ausgelegt und verfügt über die zu seinem Geschäftsbetrieb notwendigen Ressourcen (Management, Personal, Aktiven, Know-how etc.).

39. Schliesslich sind die Voraussetzungen für die Übertragung von Geschäftstätigkeiten gemäss Art. 2 Abs. 2 VKU erfüllt, denn Coop und Swisscom bringen Kapital (die finanziellen Mittel der Gesellschaft werden in der Anfangsphase durch Aktionärsdarlehen sichergestellt), Know-how (in den Bereichen Logistik, Einkauf, Marketing) und Personal (Mitglieder des Verwaltungsrates sowie der Geschäftsleitung) in das Gemeinschaftsunternehmen ein. […].

40. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das geplante Gemeinschaftsunternehmen als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 VKU zu qualifizieren ist.

B.2 Meldepflicht

41. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mia. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

42. Bei der Erlangung der Kontrolle gelten sowohl die kontrollierenden als auch die kontrollierten Unternehmen als beteiligte Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU). Beim Erwerb der gemeinsamen Kontrolle über ein neu gegründetes Gemeinschaftsunternehmen gelten die Unternehmen, welche neu die gemeinsame Kontrolle ausüben, als beteiligte Unternehmen. Kein beteiligtes Unternehmen ist das neu zu gründende Gemeinschaftsunternehmen Eos.8

43. Die Tabelle 3 zeigt auf, dass die Umsatzschwellen gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b KG in casu erreicht sind. Somit ist das vorliegende Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig.

4 Mitteilung des Sekretariats der Wettbewerbskommission: Praxis zur Meldung und Beurteilung von Zusammenschlüssen vom 25.3.2009 (Version 3 vom 19.9.2014), Rz 5 f., abrufbar unter <http://www.weko. admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de> (1.10.2015). 5 RPW 2004/2, 533 Rz 33, Berner Zeitung AG/20 Minuten (Schweiz) AG; MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 446 ff. m.w.H. 6 RPW 2013/4, 663 f. Rz 17, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./ xentive sa. 7 RPW 2013/4, 664 Rz 21, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa. 8 MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 9 KG N 46; Berichtigung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 43 vom 21.2.2009 S. 10, Rz 139.

Tabelle 3: Weltweite und nationale Umsätze der beteiligten Unternehmen im Jahr 2014

Quelle: Angaben der Parteien.

B.3 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

44. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

45. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.3.1 Relevante Märkte

46. Die beteiligten Unternehmen bieten beide je eine Vielzahl von Produkten an und sind dementsprechend in zahlreichen Bereichen tätig, wobei das Angebotsspektrum weitgehend komplementär ist (vgl. oben, Rz 3). Aufgrund der überwiegend komplementären Aktivitäten der Muttergesellschaften ergeben sich Überschneidungen lediglich in einem Teil des Bereichs Telekommunikation sowie einem Teil des Bereichs Elektrogeräte. So bieten beide Parteien Mobiltelefone, Festnetzgeräte, Tablets sowie Zubehör an. Zudem sind beide Parteien im Mobilfunksektor tätig. In diesen Bereichen werden beide Parteien ihre Produkte auch nach der geplanten Transaktion weiterhin eigenständig betreiben und die eigenen Vertriebskanäle und Plattformen weiterhin nutzen. Nachfolgend werden lediglich diejenigen Märkte abgegrenzt in welchen das Zusammenschlussvorhaben zu einer Veränderung der Wettbewerbssituation führen kann.

B.3.1.1 Sachlich relevante Märkte

47. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

Markt für E-Commerce Plattformen?

48. Eos bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen und den Handel mit Waren im Bereich des elektronischen Warenhandels. Die WEKO hat sich in ihrer bisherigen Praxis noch nicht mit der Frage beschäftigt, ob es allenfalls einen sachlich relevanten Markt für E-

Commerce Plattformen gibt, auf denen Produkte und Dienstleistungen angeboten werden können, und ob ein solcher Markt allenfalls nach Produktgruppen zu unterscheiden wäre. Vorliegend kann offen bleiben, ob bzw. wie ein solcher Markt für E-Commerce Plattformen abzugrenzen wäre. Die Parteien werden mit dem Gemeinschaftsunternehmen Eos erst neu auf einen solchen allfälligen Markt eintreten und dadurch das Wettbewerbsgeschehen potenziell beleben. Zudem werden die einzelnen Produktmärkte, auf welchen die Parteien gemeinsam tätig sind, nachfolgend gesondert ausgewiesen. Aus diesem Grund werden im Folgenden keine weiteren Ausführungen zum hypothetischen Markt für E-Commerce Plattformen gemacht.

Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen (Endkundenmarkt)

49. Die WEKO unterscheidet bei Mobilfunkdienstleistungen die Wholesale- und die Retail-Ebene.9 Die von Coop vermittelten Mobilfunkabonnemente betreffen die Retail-Ebene. Nur dieser Bereich wird vorliegend betrachtet.

50. Im Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen fragen Endkunden Kommunikationsmittel nach, welche ihnen ermöglichen, über ein Mobilfunknetz mit einer anderen Person in Verbindung zu treten oder im Internet zu surfen.10 Die Marktgegenseite der Endkunden besteht aus a) Mobilfunkanbietern, welche die zur Kommunikation notwendige Infrastruktur aufbauen und unterhalten oder b) Weiterverkäufern von SIM-Karten oder aus Mobile Virtual Network Operators11, die ihre Leistungen an Endkunden auf der Grundlage der Leistungen der Mobilfunkanbieter erbringen.12

Markt für den Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen

51. Um ihren Kunden Mobilfunkabonnemente (häufig inklusive eines vom Anbieter von Mobilfunkdienstleistungen subventionierten Mobilfunkgeräts) zu verkaufen, benötigen die Mobilfunkanbieter Absatzkanäle. Diese

9 RPW 2010/4, 779 Rz 57, CVC Capital Partners SICAV-FIS SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/2, 345 Rz 47, Swisscom AG/The Phone House AG. 10 RPW 2010/4, 779 f. Rz 58, CVC Capital Partners SICAV-FIS SA/ Sunrise Communications AG. 11 Zum Begriff vgl. Fn 1. 12 RPW 2010/4, 780 Rz 59, CVC Capital Partners SICAV-FIS SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/2, 345 Rz 49, Swisscom AG/The Phone House AG.

Weltweite Umsätze [in CHF] Nationale Umsätze [in CHF]

Coop 27‘163 Mio. 19‘821 Mio.

Swisscom 11‘703 Mio. 9‘586 Mio.

Total 38‘866 Mio. 29‘407 Mio.

finden sie in Form ihrer eigenen Verkaufsstellen oder in Form von Verkaufsstellen Dritter.13 Vermittelt ein Verkäufer in einer solchen Verkaufsstelle ein Abonnement eines bestimmten Mobilfunkanbieters, so bezahlt dieser dem vermittelnden Unternehmen eine Provision.

52. Laut Praxis der WEKO gilt es bei den Verkaufsstellen zwischen dem Verkaufskanal «Street Channel» und dem Verkaufskanal «Direct Channel» zu unterscheiden. Zum «Street Channel» gehören stationäre Verkaufsstellen, in welchen ausgebildetes Personal berät und die sich an stark frequentierten, meist urbanen Standorten befinden. Zum «Direct Channel» gehört hauptsächlich das Internet, das Telefonmarketing und Vertragsabschlüsse per Post oder durch Direktabschlüsse auf der Strasse.14

Bereich Elektrogeräte

53. Laut Praxis der WEKO kann der Bereich Elektrogeräte in vier Teilmärkte unterteilt werden, in welchen weiter nach Produktgruppen unterschieden werden kann:15

• Weisswaren (Gross- und Kleinhaushaltsgeräte)

• Braunwaren (Audio, Vision und Foto)

• Grauwaren (PC-Hardware, PC-Software, Spiele

und Kommunikation)

• CDs/DVDs

54. Swisscom ist auf den Märkten Gross- und Kleinhaushaltsgeräte nicht tätig, weshalb vorliegend lediglich die übrigen Produktgruppen betrachtet werden. Betreffend den übrigen Produktgruppen hat die WEKO die genaue Marktabgrenzung – mit Ausnahme des Marktes für den Vertrieb von Mobilfunkgeräten (vgl. unten, Rz 56) – bis anhin offen gelassen.16

55. Vorliegend werden Mobilfunkgeräte und Festnetzgeräte, welche innerhalb des Teilmarkts «Grauwaren» zur Produktgruppe «Kommunikation» gehören, genauer betrachtet, da sich die Tätigkeiten der Parteien in diesen Bereichen überschneiden. Dabei kann die Frage, ob Festnetzgeräte einen eigenständigen Markt darstellen oder zur Produktgruppe «Kommunikation» gehören, mangels Einfluss auf das Ergebnis der Zusammenschlussprüfung offen gelassen werden.

56. Innerhalb der Produktgruppe «Kommunikation» stellt der Markt für den Vertrieb von Mobilfunkgeräten laut Praxis der WEKO indes einen eigenständigen Markt dar, der weiter zu unterteilen ist in die beiden Vertriebskanäle «Street Channel» (stationärer Handel) und «Direct Channel» (v.a. Online-Handel).17 Dies aus folgenden Überlegungen: Mobilfunkgeräte dienen hauptsächlich der Kommunikation zwischen Personen und zur Nutzung des Internets.18 Die Hauptfunktion «Kommunikation» ist dabei davon abhängig, dass komplementär zum Gerät die Möglichkeit besteht, Daten zum Empfänger zu transportieren. Deshalb sind die Anbieter von Mobilfunkgeräten auf Mobilfunkanbieter angewiesen und umgekehrt.19 Sodann werden Mobilfunkgeräte heute sowohl von Ferndienstanbietern (meist mit einem Mobilfunkvertrag zusammen) als auch von Elektronikfachgeschäften (mit oder ohne Mobilfunkvertrag) verkauft. Auf der Nachfrageseite steht ein Mobilfunknutzer, der über das Mobilfunknetz eines Ferndienstanbieters mit einer anderen

Person kommunizieren möchte.20 Dementsprechend unterscheidet die WEKO wie beim Markt für den Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen auch im Markt für den Vertrieb von Mobilfunkgeräten zwischen den beiden Verkaufskanälen «Street Channel» und «Direct Channel» (vgl. oben, Rz 52). Aufgrund der komplementären Beziehung von Mobilfunkgeräten und Mobilfunkdienstleistungen sind auf beiden Märkten auch grundsätzlich dieselben Unternehmen tätig.21

57. Bei den übrigen Produktgruppen im Bereich der Elektrogeräte erachtete die WEKO in ihrer bisherigen Praxis eine sachlich relevante Abgrenzung nach Absatzkanälen (Vollsortimentanbieter, Spezialgeschäfte und Fachhandel) grundsätzlich als nicht gegeben; ob der Online-Handel als zu den jeweiligen sachlich relevanten Märkten zugehörig zu beurteilen ist, wurde offengelassen.22 Vorliegend kann die Frage für die übrigen Produktgruppen im Bereich der Elektrogeräte mangels Einfluss auf das Resultat der Zusammenschlussprüfung ebenfalls offen gelassen werden. Beim Markt für den Vertrieb von Mobilfunkgeräten wird dahingegen wie bis anhin zwischen den beiden Verkaufskanälen «Street Channel» und «Direct Channel» unterschieden.

B.3.1.2 Räumlich relevante Märkte

58. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen (Endkundenmarkt)

59. Die von der Kommunikationskommission (ComCom) vergebenen Konzessionen haben für das Gebiet der Schweiz Gültigkeit. Die Marktgegenseite (Nachfrager von Mobilfunkabonnementen) fragt in der Regel Mobilfunkdienstleistungen in der Schweiz nach. Der Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen ist folglich national abzugrenzen.23

13 RPW 2014/3, 527 Rz 105, Swisscom (Schweiz) AG/Publigroupe SA; RPW 2013/2, 239 Rz 53, Swisscom (Schweiz) AG/Telecom Liechtenstein AG; RPW 2010/4, 779 Rz 49, CVC Capital Partners SICAV-FIS SA/Sunrise Communications AG. 14 RPW 2014/3, 527 Rz 106, Swisscom (Schweiz) AG/Publigroupe SA; RPW 2013/2, 239 f. Rz 54, Swisscom (Schweiz) AG/Telecom Liechtenstein AG; RPW 2010/4, 779 Rz 50 f., CVC Capital Partners SICAV-FIS SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/2, 343 f. Rz 27 ff., Swisscom AG/The Phone House AG. 15 RPW 2008/3, 481 72 ff., Coop/Fust. 16 RPW 2008/3, 483 Rz 96 ff., Coop/Fust. 17 RPW 2014/3, 527 Rz 109, Swisscom (Schweiz) AG/Publigroupe SA; RPW 2010/4, 779 Rz 53 ff., CVC Capital Partners SICAV-FIS SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/2, 344 f. Rz 42 ff., Swisscom AG/The Phone House AG. 18 RPW 2014/3, 527 Rz 109, Swisscom (Schweiz) AG/Publigroupe SA. 19 RPW 2008/2, 344 f. Rz 44, Swisscom AG/The Phone House AG. 20 RPW 2014/3, 527 Rz 109, Swisscom (Schweiz) AG/Publigroupe SA. 21 RPW 2010/4, 779 Rz 54, CVC Capital Partners SICAV-FIS SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/2, 345 Rz 46, Swisscom AG/The Phone House AG. 22 RPW 2014/3, 546 Rz 14, Droege International Group AG/Verlagsgruppe Weltbild GmbH i.I.; RPW 2012/4, 851 Rz 59, Mi-gros/Galaxus; RPW 2008/2 484 f. Rz 101 ff., Coop/Fust. 23 RPW 2010/4, 780 Rz 62, CVC Capital Partners SICAV-FIS SA/Sunrise Communications AG.

Markt für den Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen

60. Da Anbieter von Mobilfunkdienstleistungen ihre Angebote schweizweit verkaufen, ist in räumlicher Hinsicht gemäss Praxis der WEKO von einem schweizweiten Markt auszugehen.24

Bereich Elektrogeräte

61. Im Bereich der Elektrogeräte ging die WEKO in ihrer bisherigen Praxis einerseits von einem Wettbewerb auf der lokalen Ebene zwischen den jeweiligen Verkaufspunkten und andererseits einem Wettbewerb auf der nationalen Ebene zwischen den Detailhandelsketten aus.25 Obwohl der relevante Markt für den stationären Handel aus Sicht der Nachfrager lokal ist, wird vorliegend wie bereits im Fall Migros/Galaxus aus den nachfolgenden Gründen lediglich die nationale Ebene betrachtet: Einerseits sind die grössten stationären Anbieter (Fust, Interdiscount, Media Saturn, Manor und melectronics) gesamtschweizerisch tätig. Wichtige Entscheide wie Preis- und Aktionspolitik werden von diesen Anbietern (ausser der Media-Saturn-Gruppe) zentral gefasst und koordiniert.26 Darüber hinaus sind Internetanbieter von Elektrogeräten mindestens schweizweit tätig. Im Entscheid Migros/Galaxus hat die WEKO denn auch festgehalten, dass bei Fernabsatzmärkten über das Internet zumindest von einem nationalen geografischen Markt ausgegangen werden kann.27

62. Betreffend den Markt für den Vertrieb von Mobilfunkgeräten hat die WEKO festgehalten, dass sich der räumlich relevante Markt mindestens auf die Schweiz erstreckt, da es sich bei den Produzenten von Mobilfunkgeräten um grosse, multinationale Unternehmen handelt, die ihre Produkte weltweit vertreiben. Eine definitive räumliche Marktabgrenzung wurde mangels Einfluss auf das Ergebnis der Zusammenschlussprüfung offen gelassen.28

B.3.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen

Märkten

63. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

64. Vorliegend sind mehrere Märkte betroffen, auf denen entweder Coop oder Swisscom mit einem Marktanteil von über 30 % tätig ist. Die Parteien haben Bestätigungen abgegeben, dass die in Ziff. IV der Mitteilung des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur neuen Praxis bei Zusammenschlussverfahren29 genannten Kriterien nicht erfüllt sind. Vor diesem Hintergrund wurden diese Märkte vorliegend nicht abgegrenzt und werden hier auch nicht diskutiert (vgl. oben, Rz 46).

65. Das Gemeinschaftsunternehmen hatte im Jahr 2014 naturgemäss noch keine Marktanteile. Mit Eos entsteht

im Bereich E-Commerce ein neuer Online-Absatzkanal. Gemäss der Marktstudie E-Commerce-Markt Österreich/Schweiz 2014 des EHI Retail Institute waren digitec.ch, amazon.de, nespresso.com, zalando.ch, leshop.ch, brack.ch, coopathome.ch, microspot.ch, nettoshop.ch und deindeal.ch im Jahr 2014 die zehn umsatzstärksten Online-Shops der Schweiz.30 Laut der Studie Detailhandel Schweiz 2015 wächst der Online-Handel seit Jahren sowohl relativ als auch absolut zu Lasten des stationären Handels. So habe der Schweizer Online- und Versandhandel im Jahr 2014 rund 7 % mehr Umsatz erzielt. Konsumentinnen und Konsumenten würden die globale Transparenz und das riesige Angebot immer intensiver nutzen und würden auch gerne online im Ausland einkaufen.31 Eos soll in diesem Wettbewerb als zusätzlicher Vertriebskanal und Wettbewerber mit umfassendem Produkteangebot auftreten.

66. Die Parteien werden ihre Produkte auch nach der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens weiterhin eigenständig vertreiben und die eigenen Vertriebskanäle und Plattformen weiterhin nutzen. Somit verändert sich die Marktstruktur durch das Zusammenschlussvorhaben – auch auf den Märkten, auf welchen beide Muttergesellschaften tätig sind – lediglich insofern, als dadurch ein neuer Online-Absatzkanal entsteht, welcher sich prokompetitiv auswirken könnte. Insofern führt das Zusammenschlussvorhaben zu keinen Anhaltspunkten, dass dadurch eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden könnte.

67. Der Vollständigkeit halber soll an dieser Stelle jedoch zusätzlich auf das Argument der Parteien eingegangen werden, wonach das vorliegende Zusammenschlussvorhabens nicht zu kooperativen Effekten zwischen den Muttergesellschaften führt. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die schweizerische Zusammenschlusskontrolle nicht verlangt, dass es zu keiner Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Gründerunternehmen kommt. Eine allfällige Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Gründerunternehmen wird nach Art. 5 KG beurteilt.32

68. Kooperative Wirkungen eines Gemeinschaftsunternehmens sind dann denkbar, wenn zwei oder mehrere Muttergesellschaften in nennenswertem Umfang weiter auf demselben Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen, auf einem diesem vor- oder nachgelagerten

24 RPW 2014/3, 527 Rz 108, Swisscom (Schweiz) AG/Publigroupe SA. 25 RPW 2014/3, 547 Rz 15, Droege International Group AG/Verlagsgruppe Weltbild GmbH i.I.; RPW 2012/4, 852 Rz 63, Mi-gros/Galaxus; RPW 2008/3, 485 ff. Rz 120 ff., Coop/Fust. 26 RPW 2012/4, 852 Rz 66, Migros/Galaxus. 27 RPW 2012/4, 852 Rz 65, Migros/Galaxus. 28 RPW 2014/3, 527 Rz 110, Swisscom (Schweiz) AG/Publigroupe SA; RPW 2008/2, 345 Rz 56 f., Swisscom AG/The Phone House AG.

29 Mitteilung des Sekretariats der Wettbewerbskommission (Fn 4), Rz 9 f.

30 Marktstudie E-Commerce-Markt Österreich/Schweiz 2014, EHI Retail Institute (Hrsg.), 8. 31 GfK Switzerland AG, Detailhandel Schweiz 2015, 381. 32 RPW 2000/2, 248 Rz 80 f., Rätia Energie AG; MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 221 f.

Markt oder auf einem eng verbundenen benachbarten Markt tätig sind. Es könnte dann das Risiko bestehen, dass diese Muttergesellschaften ihr Verhalten koordinieren.33

69. Die nachfolgende Tabelle 4 gibt eine Übersicht der Marktanteile der Parteien im Jahr 2014 in den Bereichen, in welchen sich ihre Tätigkeiten überschneiden.

Tabelle 4: Marktanteile der Parteien im Jahr 2014

Produktmarkt/Produktgruppe Kanal Marktanteil Swisscom Marktanteil Coop

Mobilfunkdienstleistungen (Endkundenmarkt)* [50-60] % [0-10] %

Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen** Street [30-40] % [0-10] %

Direct [50-60] % [0-10] %

Audio Stationär [20-30] % [10-20] %

Online [0-10] % [0-10] %

Total [10-20] % [10-20] %

Kommunikation Stationär n.a. n.a.

Online n.a. n.a.

Total [50-60] % [10-20] %

Mobilfunkgeräte Street [30-40] % [10-20] %

Direct [40-50] % [10-20] %

Total [30-40] % [10-20] %

Festnetzgeräte Stationär [30-40] % [30-40] %

Online n.a. [0-10] %

Total [30-40] % [20-30] %

*Für diesen Markt sind nur Schätzungen für das Jahr 2013 vorhanden.

**Schätzungen des Sekretariats der WEKO basierend auf Angaben der Parteien.

Berechnungsbasis: Mobilfunkdienstleistungen (Endkundenmarkt): Anzahl Kunden (mit oder ohne Kundenverträge) des jeweiligen Anbieters im Verhältnis zur Gesamtzahl an Nutzern (mit oder ohne Kundenverträge); Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen: Verkaufte Mobilfunkabonnemente pro Anbieter im Verhältnis zur Gesamtzahl verkaufter Abonnemente; Elektrogeräte/Audio/Kommunikation/Festnetzgeräte: Verhältnis der Nettoumsätze und dem Gesamtmarktvolumen; Mobilfunkgeräte: Anzahl verkaufter Geräte unabhängig davon, ob in Kombination mit einem beliebigen Abonnement eines beliebigen Anbieters, mit Prepaid-Karte oder nur als Gerät, im Verhältnis zur Gesamtzahl verkaufter Geräte.

Quelle: Angaben der Parteien basierend auf Fernmeldestatistik 2013 (Mobilfunkdienstleistungen, Vertrieb von Mobilfunkdienstleistungen), Retailpanel Switzerland (Home Electronics) der GfK Switzerland AG (Audio, Kommunikation, Mobilfunkgeräte, Festnetzgeräte).

70. Tabelle 4 zeigt auf, dass die Parteien in den ausgewiesenen Märkten und Produktgruppen grundsätzlich über nennenswerte Marktanteile verfügen, die eine Verhaltenskoordinierung attraktiv machen können.34 In diesem Zusammenhang ist von massgebender Bedeutung, ob das Risiko besteht, dass durch die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens zwischen den Parteien kommerziell sensitive Informationen ausgetauscht werden.35

71. […]

72. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit der geplanten Gründung von Eos ein neuer Wettbewerber im Bereich der E-Commerce Plattformen entsteht. Insofern führt das Zusammenschlussvorhaben zu keinen Anhaltspunkten, dass dadurch eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden könnte. Eine allfällige Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Gründerunternehmen wird nach Art. 5 KG beurteilt. Dies betrifft insbesondere einen allfälligen Austausch sensitiver Informationen zwischen den Muttergesellschaften.

33 Vgl. Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. L 24 vom 29.1.2004 S.1, Art. 2 Abs. 4 und 5; Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1269/2013 der Kommission vom 5. Dezember 2013, ABl. L 336 vom 14.12.2013 S. 1, Anhang 1, Abschnitt 10.

34 Zur Prüfung der Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens siehe TORSTEN KÖRBER, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht Band 1. EU / Teil 2, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012, Art. 2 FKVO N 621 ff., insb. 633 ff.

35 Vgl. hierzu RPW 2011/4, 529, ASCOPA; KÖRBER (Fn 34), Art. 2 FKVO N 621 ff., insb. 634.

B.3.3 Nebenabreden

Vorbemerkungen

73. Die Parteien beantragen in ihrer Meldung die Prüfung von Nebenabreden.36 Als Nebenabrede gelten Abreden, welche die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Entscheid der WEKO. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.37

74. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO ihre Praxis zu Wettbewerbsverboten grundsätzlich an die Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind38, angelehnt.39 Wettbewerbsabreden können gemäss Praxis der WEKO und der EU-Kommission nur dann als „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden“ angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.40

75. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewissen Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.41

76. Die von den Parteien gemeldeten Nebenabreden umfassen drei Wettbewerbsverbote […]:

• Wettbewerbsverbot während der Dauer des Gemeinschaftsunternehmens: […].

• Wettbewerbsverbot nach Auflösung des Gemeinschaftsunternehmens: […].

• Beschränktes Wettbewerbsverbot zulasten von

Eos: […].

• […].

Wettbewerbsverbot während der Dauer des Gemeinschaftsunternehmens

77. Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Gründerunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen können als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wenn sich diese Verpflichtungen auf die Waren, Dienstleistungen und Gebiete beziehen, die in der betreffenden Gründungsvereinbarung oder in der Satzung vorgesehen sind.42 In sachlicher Hinsicht sind Wettbewerbsverbote auf Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, die den Geschäftsgegenstand des Gemeinschaftsunternehmens bilden.43 Der räumliche Geltungsbereich von Wettbewerbsverboten muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem die Gründer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen vor der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens abgesetzt bzw. erbracht haben.44 Zeitlich können zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht.45

78. Das Wettbewerbsverbot während der Dauer des Gemeinschaftsunternehmens (vgl. oben, Rz 76, erster Punkt) erfüllt die genannten Voraussetzungen, um als Nebenabrede qualifiziert zu werden: Das Wettbewerbsverbot steht laut Parteien in unmittelbarem Zusammenhang mit der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens und ist entsprechend auch Teil der Absichtserklärung. Laut Parteien ist das Wettbewerbsverbot notwendig, damit das Gemeinschaftsunternehmen den vollen Wert der Synergien ausschöpfen kann. […].

Wettbewerbsverbot nach Auflösung des Gemeinschaftsunternehmens

79. Wettbewerbsverbote zulasten des Verkäufers nach Übertragung eines Unternehmens stellen sicher, dass der Erwerber den vollständigen Wert des übertragenen Vermögens erhält, zu dem in der Regel sowohl materielle als auch immaterielle Werte wie der Geschäftswert

36 Nebenabreden werden nicht von Amtes wegen geprüft (siehe dazu Ziff. II. 7 des Merkblatts und Meldeformulars „Meldung eines Zusammenschlussvorhabens“ vom 21.10.2014 (BBl 2014 8321), abrufbar unter: www.weko.admin.ch > Dienstleistungen > Meldeformulare; siehe auch RPW 2012/1, 116 Rz 35, Tamedia/Bilan/Tribune des Arts). 37 RPW 2014/1, 312 Rz 44, Debrunner Koenig Holding/BST Holding. 38 Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABI. C 56 vom 5.3.2005 S. 24 (nachfolgend: EU-Bekanntmachung). 39 RPW 2014/1, 312 f. Rz 45, Debrunner Koenig Holding/BST Holding. 40 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 12; RPW 2015/1, 122 Rz 119, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2014/1, 301 Rz 57, Tamedia AG/Unternehmensteil B2C der Ticketportal AG. 41 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 13; RPW 2015/1, 122 Rz 120, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2014/1, 301 Rz 57; RPW 2014/1, 301 Rz 58, Tamedia AG/Unternehmensteil B2C der Ticketportal AG. 42 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 36. 43 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 38. 44 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 37. 45 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 36.

des Unternehmens oder das Know-how des Veräusserers zählen. Derartige Verbote sind nicht nur mit dem Zusammenschluss unmittelbar verbunden, sondern auch für dessen Durchführung notwendig, da ohne sie damit zu rechnen wäre, dass die Veräusserung des Unternehmens bzw. Unternehmensteils nicht vollzogen werden kann.46

80. Wettbewerbsverbote dieser Art sind jedoch nur dann durch das rechtmässige Ziel, den Zusammenschluss durchzuführen, gerechtfertigt, wenn sie im Hinblick auf ihre Geltungsdauer, ihren räumlichen und sachlichen Geltungsbereich sowie die betroffenen Personen nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Mass hinausgehen.47 Zeitlich sind Wettbewerbsverbote bis zu drei Jahren gerechtfertigt, wenn mit dem Unternehmen sowohl der Geschäftswert als auch das Know-how übertragen werden.48 In räumlicher Hinsicht muss sich das Wettbewerbsverbot auf das Gebiet beschränken, in dem der Veräusserer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bereits vor der Unternehmensübertragung angeboten hat, da der Erwerber in Gebieten, in denen der Veräusserer zuvor nicht präsent war, nicht geschützt werden muss.49 Sachlich hat sich das Wettbewerbsverbot auf Produkte – einschliesslich verbesserter oder aktualisierter Versionen sowie Nachfolgemodelle – und Dienstleistungen zu beschränken, die den Geschäftsgegenstand des übertragenen Unternehmens bilden.50 Klauseln, die das Recht des Veräusserers einschränken, Anteile an einem Unternehmen zu erwerben oder zu halten, das mit dem übertragenen Unternehmen im Wettbewerbs steht, gelten unter denselben Bedingungen als mit der Durchführung des Zusammenschlusses verbunden und für diese notwendig, es sei denn, sie hindern den Veräusserer daran, Anteile allein zu Investitionszwecken zu erwerben oder zu halten, ohne dass damit direkt oder indirekt Leistungsfunktionen oder ein materieller Einfluss im Konkurrenzunternehmen verbunden sind.51

81. Das Wettbewerbsverbot nach Auflösung des Gemeinschaftsunternehmens (vgl. oben, Rz 76, zweiter Punkt) erfüllt die genannten Voraussetzungen, um als Nebenabrede qualifiziert zu werden: Das Wettbewerbsverbot steht laut Parteien in unmittelbarem Zusammenhang mit der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens und ist entsprechend Teil der Absichtserklärung. Es ist laut Parteien notwendig, damit der Partner, welcher das Gemeinschaftsunternehmen übernimmt, den vollen Wert des Marktplatzes übernehmen kann. […].

Beschränktes Wettbewerbsverbot zulasten von Eos

82. Vorliegend stellt sich die Frage, ob die in der EU-Bekanntmachung dargelegten Grundsätze für die Beurteilung gängiger Klauseln im Zusammenhang mit der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens52 nebst deren Gültigkeit für Wettbewerbsverbote zulasten der Gründerunternehmen auch für Wettbewerbsverbote zulasten des gegründeten Gemeinschaftsunternehmens gelten, oder ob das beschränkte Wettbewerbsverbot zulasten von Eos (vgl. oben, Rz 76, dritter Punkt) anhand den in Rz 74 f. genannten allgemeinen Kriterien zu prüfen ist. Die Frage ist insbesondere hinsichtlich der zulässigen zeitlichen Dauer von Wettbewerbsverboten im Zusammenhang mit der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens von Bedeutung, denn gemäss Rz 36 der EU-Bekanntmachung können Wettbewerbsverbote zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht. Bei einer Prüfung anhand den in Rz 74 f. genannten allgemeinen Kriterien ist die zulässige zeitliche Dauer in jedem Einzelfall separat zu prüfen.

83. Dem Wortlaut der EU-Bekanntmachung und der EU-Praxis53 lässt sich keine eindeutige Antwort auf die genannte Frage entnehmen. Die WEKO hat sich bis anhin nicht mit der Frage beschäftigt. Auch wird die Frage – soweit ersichtlich – in der Literatur nicht diskutiert; es wird indes darauf hingewiesen, dass Wettbewerbsverbote zulasten des Gemeinschaftsunternehmens regelmässig zulässige Nebenabreden darstellen. Dahinter stehe die Überlegung, dass es ohnehin in der Hand der Gründer liege, den Tätigkeitsbereich der neu geschaffenen Wirtschaftseinheit festzulegen, was sowohl positiv als auch negativ (durch Wettbewerbsverbote) erfolgen könne.54

84. Ohne die Frage, ob Konkurrenzverbote zulasten eines gegründeten Gemeinschaftsunternehmens im Regelfall gemäss Rz 36 ff. der EU-Bekanntmachung oder anhand den allgemeinen Kriterien zu würdigen sind, hier abschliessend zu beantworten, wird die Würdigung des beschränkten Wettbewerbsverbots zulasten von Eos anhand den in Rz 74 f. genannten allgemeinen Kriterien geprüft. Dies vor dem Hintergrund, dass eine so lange Dauer nicht als notwendig erscheint, wie nachfolgend dargelegt wird, und die Parteien in ihrer Meldung unbegründet lassen, weshalb das beschränkte Wettbewerbsverbot zulasten von Eos für eine Dauer von […] Jahren notwendig sein soll.

85. Laut den Parteien steht das beschränkte Wettbewerbsverbot zulasten von Eos, […], in unmittelbarem Zusammenhang mit der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens […]. Weshalb das beschränkte Wettbewerbsverbot zulasten von Eos für eine Dauer von […] Jahren notwendig sein soll, lassen die Parteien in der Meldung unbegründet.

46 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 18; RPW 2015/1, 122 Rz 122, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 47 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 19. 48 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 20; RPW 2014/1, 313 Rz 49, Debrunner Koenig Holding/BST Holding; RPW 2012/1, 116 Rz 38, Tamedia/Bilan/Tribune des Arts. 49 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 22. 50 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 23; RPW 2015/1, 122 f. Rz 123, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2014/1, 302 Rz 60 ff., Tamedia AG/Unternehmensteil B2C der Ticketportal AG. 51 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 25; RPW 2013/3, 388 Rz 72, Tamedia/Starticket. 52 EU-Bekanntmachung (Fn 38), Rz 36–41. 53 Im Entscheid KOMM, IV/M.139, 19.12.1991, Viag/EB Brühl, Rz 8, erklärte die EU-Kommission ein vierjähriges Konkurrenzverbot zu Lasten des Gemeinschaftsunternehmens als zulässige Nebenabrede. Im Entscheid KOMM IV.M.102, 2.12.1991, TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post & Sweden Post, Rz 58, fehlt ein Hinweis auf die Dauer des als zulässige Nebenabrede erklärten Wettbewerbsverbots zulasten des Gemeinschaftsunternehmens. 54 KÖRBER (Fn 34), Art. 8 FKVO N 63, u.a. mit Verweis auf KOMM, IV/M.102, 2.12.1991, TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post & Sweden Post, Rz 58.

86. […]

87. Das beschränkte Wettbewerbsverbot zulasten von Eos kann unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls lediglich für eine Dauer von […] – und nicht wie vorgesehen […] – Jahren als Nebenabrede qualifiziert werden. Die Einschränkung auf […] Jahre begründet sich im vorliegenden Fall wie folgt: […].

88. […]

89. […]

90. […]

Fazit

91. Unter das Konzentrationsprivileg fallen die folgenden Nebenabreden:

• das Wettbewerbsverbot während der Dauer des

Gemeinschaftsunternehmens für eine maximale Dauer von […] Jahren;

• das Wettbewerbsverbot nach Auflösung des Gemeinschaftsunternehmens für eine Dauer von […] Jahren;

• das beschränkte Wettbewerbsverbot zu Lasten

von Eos für eine Dauer von […] Jahren;

• […].

92. Soweit das beschränkte Wettbewerbsverbot zu Lasten von Eos […] für eine Dauer von mehr als […] Jahren implementiert werden, gelten nach Ablauf der […] Jahre die einschlägigen Bestimmungen des Art. 5 KG.

B.3.4 Ergebnis

93. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit der geplanten Gründung von Eos ein neuer Wettbewerber

im Bereich der E-Commerce Plattformen entsteht. Insofern führt das Zusammenschlussvorhaben zu keinen Anhaltspunkten, dass dadurch eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden könnte. Eine allfällige Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Gründerunternehmen wird nach Art. 5 KG beurteilt. Dies betrifft insbesondere einen allfälligen Austausch sensitiver Informationen zwischen den Muttergesellschaften.

94. Unter das Konzentrationsprivileg fallen die folgenden Nebenabreden:

• das Wettbewerbsverbot während der Dauer des

Gemeinschaftsunternehmens für eine maximale Dauer von […] Jahren;

• das Wettbewerbsverbot nach Auflösung des Gemeinschaftsunternehmens für eine Dauer von […] Jahren;

• das beschränkte Wettbewerbsverbot zu Lasten

von Eos für eine Dauer von […] Jahren;

• […].

95. Soweit das beschränkte Wettbewerbsverbot zu Lasten von Eos […] für eine Dauer von mehr als […] Jahren implementiert werden, gelten nach Ablauf der […] Jahre die einschlägigen Bestimmungen des Art. 5 KG.

96. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.